101. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств.

В силу банковской гарантии гарант дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК); банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (п.1 ст.369 ГК).

Невзирая на то, что в ст.368 ГК говорится о письменном обязательстве гаранта, в силу п.1 ст.162 ГК несоблюдение простой письменной формы гарантии не влечет ее недействительности (см. п.3 постановления Пленума № 14).     

Существенные черты банковской гарантии:

1) использование банковской гарантии предполагает возникновение двух обособленных правоотношений:  

а) собственно гарантийного обязательства, сторонами которого являются:

Öгарант, в роли которого могут выступить только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (ст.368 ГК). Концепция…РФ указывает на неоправданное сужение сферы использования инструмента (т.е. гарантами должны быть и иные субъекты), соответственно наименование способа ОИО должно быть заменено на «независимая гарантия»; Проект ГК определяет, что независимая гарантия может быть выдана коммерческой организацией;

Öбенефициар(кредитор по обеспечиваемому обязательству). 

Данное правоотношение возникает на основании одностороннего письменного обязательства гаранта – односторонней сделки гаранта; заключения соглашения между гарантом и бенефициаром не требуется (см. п.п.1, 3 Обзора № 27). Более того, отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара не является основанием для признания ее недействительной; в этом случае обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора, предъявившего подлинник банковской гарантии (п.8 Обзора № 27);

б) правоотношения между гарантом и принципалом (должником бенефициара), возникающее в силу соглашения между ними. Во исполнение данного соглашения выдается гарантия (п.1 ст.379 ГК); тем не менее, данное обязательство лежат за пределами собственно гарантийного обязательства, поэтому отсутствие письменного соглашения между гарантом и принципалом не влечет недействительности гарантийного обязательства (п.3 Обзора № 27);      

2)независимость банковской гарантии от основного обязательства: обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, причем даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК). Поэтому:

а) гарант вправе отказать в удовлетворении требования бенефициара лишь по формальным основаниям, а именно:

— при несоответствии требования или приложенных к нему документов условиям гарантии;  

— при представлении требования по окончании срока (см. п.1 ст.376 ГК); 

б) даже если гаранту стало известно, что основное обязательство полностью или в соответствующей части исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (см. п.2 ст.376 ГК). Однако, при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара в силу ст.10 ГК (см. п.4 Обзора № 27); 

в) предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства по общему правилу не требуется (иное – в гарантии) (см. п.5 Обзора № 27);

г) неуказание в банковской гарантии всех условий основного обязательства не является основанием для ее оспаривания (см. п.1 постановления Пленума № 14); 

3) банковская гарантия может выдаваться исключительно на возмездной основе – за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п.2 ст.369 ГК).

От права на вознаграждение следует отличать право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Данное право определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное (ст.379 ГК);

4) гарантия носит срочный характер; при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийное обязательство не возникает (см. п.2 Обзора № 27).

!!! Следует учитывать, что закон (в качестве общего правила) не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обеспечиваемого обязательства (т.е. срок гарантии может быть и меньше срока исполнения обеспечиваемого обязательства) (см. п.2 постановления Пленума № 14).     

По общему правилу банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи (ст.373 ГК) и не может быть отозвана гарантом (ст.371 ГК). В свою очередь, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (ст.372 ГК). Все рассмотренные правила – диспозитивные (в гарантии может быть предусмотрено иное).

Порядок осуществления прав бенефициара – изучите ст.374-377 ГК.

Прекращение банковской гарантии

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 настоящего пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

102. Понятие, особенности и функции гражданско-правовой ответственности. Ответственность и исполнение обязательства в натуре.

Вопрос о понятии гражданско-правовой ответственности дискуссионен, основные подходы:

1.Регулируемая правом обязанность дать отчет в своих действиях (Тархов).

2.Опосредованное гос принуждением исполнение обязанности (Братусь).

3.Доминирующий подход — санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных обязанностей (Иоффе).

Основные признаки правовой ответственности:

   — ответственность есть санкция, но не любая, а лишь связанная с дополнительными обременениями;

   — применение санкции обеспечено государственным принуждением;

   — ответственность наступает только при совершении правонарушения.

Рассмотренные характеристики относятся к т.н. «ретроспективной» ответственности, в литературе также предлагается выделять и перспективную, под которой понимается неуклонное строгое и инициативное осуществление обязанностей (Алексеев).

Характерные черты гражданско-правовой ответственности:

1.Носит имущественный характер.

2.Копменсационная направленность (вместе с тем, в отдельных случаях допускаются изъятия из принципа эквивалентного возмещения вреда см.394 ГК о штрафной неустойке).

3.Кредитором правоотношения ответственности по общему правилу выступает потерпевшая сторона.

Основные функции гражданско-правовой ответственности:

1.Компенсаторно-восстановительная.

2.Предупредительно-воспитательная.

3.Репрессивная (штрафная), однако данная функция в гражданском праве носит подчиненный характер.

Спорным является вопрос о соотношении ответственности и правоотношения, субъективное право из которого нарушено. Основные подходы:

   — правоотношение ответственности есть новое охранительное правоотношение;

   — правоотношение ответственности — это охранительная стадия существующего правоотношения;

   — меры ответственности проявляются либо в последствиях нарушения существующего обязательства (договорная ответственность), либо в порождающих новое обязательство последствиях самого правонарушения (внедоговорная ответственность).

Одним из принципов исполнения обязательств является принцип реального исполнения. Действие данного принципа ограничивается прежде всего положениями ст.296 ГК, которые устанавливают основы соотношения ответственности и исполнения обязательства в натуре: возмещение убытков и уплата неустойки по общему правилу при ненадлежащем исполнении виновный не освобождается от исполнения обязательства в натуре, при неисполнении выплата неустойки и убытков освобождает от исполнения обязательства в натуре.

В развитие принципа реального ГК определяет ряд последствий неисполнения обязательства, зависящих от существа и предмета обязательства. См. ст.397,398 ГК.

103. Виды и размер гражданско-правовой ответственности.

Виды:

1.В зависимости от основания возникновения ответственности:

   — договорная;

   — внедоговорная (деликтная).

2.При наличии нескольких должников в зависимости от характера распределения ответственности между ними:

   — долевая (ст.321);

   — солидарная (ст.323-325);

   — субсидиарная или дополнительная, субсидиарность проявляется в том, что до предъявления требований к субсидиарному должнику, кредитор должен предъявить письменное требование к основному должнику (ст.399 ГК и п.53 постановлений пленумов номер 6/8). Иногда же закон устанавливает дополнительные условия привлечения к субсидиарной ответственности, например, вводит требование о недостаточности имущества основного должника. Объем дополнительной ответственности не может превышать объема основной ответственности.

От субсидиарной ответственности необходимо отличать ответственность должника за действия третьих лиц, на которых было возложено исполнение обязательства. Не являются третьими лицами работники должника (см. ст.402 ГК).

3.В зависимости от размера ответственности:

   — полная — убытки возмещаются в полном объеме (реальный ущерб и упущенная выгода) — действует по общему правилу;

   — ограниченная (см. ст.400, 547 и т.д.);

   — повышенная (см. п.1 ст.1064 ГК).

Ограниченную ответственность необходимо отличать от случаев уменьшения размера ответственности. Причинами такого уменьшения могут, в частности, стать: несоразмерность ответственности последствиям правонарушения (ст.333), вина кредитора  (ст.404, п.1,2 ст.1083 ГК), имущественное положение должника (п.3 ст.1083).

104. Возмещение убытков, взыскание неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами как формы гражданско-правовой ответственности.

К самостоятельным формам гражданско-правовой ответственности бесспорно относятся возмещение убытков и взыскание неустойки. Кроме того, к формам ответственности обычно причисляют: компенсацию морального вреда, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами (ст.395), потерю задатка либо уплата задатка в двойном размере.

Возмещение убытков — универсальный способ защиты. Убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, — в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Проект ГК предусматривает введение дополнительного правила, в соответствии с которым суд не может отказать в удовлетворении иска исключительно по тому основанию, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, в таком случае размер определяется исходя из принципов справедливости и с учетом всех обстоятельств дела.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Обратить внимание: в зависимости от соотношения с убытками неустойка может быть:

   — зачетной (действует по общему правилу, убытки взыскиваются в размере, не покрытом неустойкой);

   — штрафной (взимаются и неустойка, и убытки);

   — исключительной (взыскание неустойки исключает взыскание убытков);

   — альтернативной (или убытки, или неустойка).

За неправомерное пользование чужими денежными средствами подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Оно может произойти вследствие неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного обогащения за счет другого лица (п.1 ст.395 ГК).

Природа данных процентов вызывает споры. Основные подходы:

Ö это разновидность неустойки (А.Г. Карапетов, М.Н. Малеина и др.);

Ö проценты охватываются такой мерой ответственности, как убытки (Д.Г. Лавров и др.);

Öэто самостоятельная мера ответственности (Е.А. Суханов, А.А. Лукьянцев и др.). 

Судебная практика исходит из последней позиции, отграничивая проценты, предусмотренные ст.395 ГК, выступающие мерой ответственности, и проценты, подлежащие уплате за правомерное пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа, кредитному договору либо в качестве коммерческого кредита.

Статья 395 ГК применятся к отношениям сторон лишь денежного обязательства, т.е. обязательства, связанного с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения основного долга.

Правила определения и взыскания процентов:

1) проценты носят зачетный по отношению к убыткам характер: кредитор вправе взыскать убытки только в части, превышающей сумму процентов (п.2 ст.395 ГК, п.50 постановления Пленумов № 6/8); 

2) законом или соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку(пени) при просрочке исполнения денежного обязательства. Кредитор в этом случае вправе предъявить требование о применении лишь одной из мер – либо неустойки, либо процентов (п.6 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» (далее – постановление Пленумов № 13/14)).

Концепция…РФ и Проект ГК предлагают пересмотреть данное правило, введя в ГК норму, в соответствии с которой при наличии договорной неустойки проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором;

3) размер процентов определяется исходя из единой учетной ставки ЦБ РФ по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставки рефинансирования), существующей на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из ставки на день предъявления иска или на день вынесения решения. Данные правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором (см. п.1 ст.395 ГК, п.51 постановления Пленумов № 6/8).

При расчете подлежащих уплате годовых процентов число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота (п.2 постановления Пленумов                    № 13/14);

4) если размер (ставка) процентов явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к ст.333 ГК вправе уменьшить ставку процентов (п.7 постановления Пленумов № 13/14).

Проект ГК содержит следующие новеллы — уменьшение процентов допускается: а) только по заявлению должника; б) не менее суммы, определенной исходя из ставки рефинасирования;

5) проценты взимаются по день уплаты суммы денежных средств кредитору, если правовыми актами или договором не установлен более короткий срок (п.3 ст.395 ГК). Таким образом, по общему правилу проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства.

Тем не менее, «в исковом заявлении о взыскании процентов… должна быть указана цена, исчисленная из суммы процентов, начисленных к моменту предъявления иска» (с учетом этого рассчитывается государственная пошлина при подаче иска) (см. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2010 года, утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16 июня 2010 г.).