112. Особенности заключения договора в обязательном порядке и на торгах. Преддоговорные споры.

Самостоятельное изучение – см. ст.ст.445, 446 ГК. Обратить внимание:

1) обязанная заключить договор сторона, в течение, по общему правилу, 30 дней должна направить: 

Þ если эта сторона является акцептантом ®  извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора); 

Þ если эта сторона является оферентом, получившим протокол разногласий ® извещение о принятии договора в новой редакции либо отклонении протокола разногласий;    

2) при уклонении обязанной стороны от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованиями: а) о понуждении заключить договор; б) о возмещении причиненных уклонением убытков;    

3) разногласия, возникающие при заключении договора, могут передаваться на разрешение суда, только если:

а) заключение договора является обязательным или

б) об этом договорились стороны (ст.446 ГК).

Проект ГК: добавление в ст.446 ГК — «разногласия, возникшие при заключении договора, которые не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не подлежат урегулированию в судебном порядке».

4.3. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА НА ТОРГАХ.

Самостоятельное изучение – см. ст.447-449 ГК; Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства, сообщенный Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 101.

Обратить внимание:

1) торги в качестве способа заключения договора могут применяться как в обязательном порядке (в силу закона – см., например, ст.10 ФЗ от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), так и факультативном (по желанию сторон) порядке; договор заключается с лицом, выигравшим торги; 

2) в роли организатора торгов могут выступить:

— собственник вещи (обладатель иного имущественного права  на нее);

— специализированная организация или иное лицо, действующие на основании договора с собственником вещи (обладателем иного права) и выступающие от их имени (схема «поручения») или от своего имени (схема «комиссии»);  

3) виды торгов:

а) в зависимости от существа торгов и способа определения их победителя:

— аукционы (выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену),

— конкурсы (выигравшим считается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия).

Проект ГК: + иная форма, предусмотренная законом;

б) в зависимости от круга участников:

— открытые (участником может стать любое лицо),

— закрытые (участниками могут быть лишь специально приглашенные лица);   

4) по итогам торгов победитель и организатор в день проведения торгов подписывают протокол о результатах торгов, имеющий силу договора. Если предметом торгов было право на заключение договора, такой договор должен быть подписан (в дополнение к протоколу!) в течение установленного срока (общее правило – 20 дней);        

5) следует различать признание торгов:

— несостоявшимися – если в них участвовал только один участник; 

— недействительными – если они были проведены с нарушением установленных законом правил. Признание торгов недействительными автоматически влечет недействительность договора, заключенного с победителем торгов. 

113. Изменение и расторжение договора: основания, порядок и последствия.

При изменении договора обязательства сторон сохраняются, но в измененном виде; при расторжении договора обязательства сторон прекращаются (п.п.1, 2 ст.453 ГК). Расторжение выступает одним из случаев прекращения договора: таким образом, понятия «прекращение» и «расторжение» договора соотносятся между собой как общее и частное.    

Изменение и расторжение договора возможны:

(1) по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законами или договором (п.1 ст.450 ГК). Так, по общему правилу с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не вправе расторгать или изменять договор в пользу третьего лица без его согласия (п.2 ст.430 ГК).

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п.1 ст.452 ГК).

(2) по требованию одной из сторон по решению судав случаях, прямо предусмотренных законами или договором.

ГК, в частности, предусматривает следующие основные случаи изменения (расторжения) в судебном порядке:  

А) существенное нарушение договора другой стороной.

Существенным признается нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п.2 ст.450 ГК);

Б) существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа..

Изменение признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Договор расторгается (изменяется) судом по требованию заинтересованной стороны при одновременном наличии следующих условий:

Öв момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет, т.е. обстоятельства являются заведомо непредвидимыми для каждой из сторон;

Öизменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота, т.е. обстоятельства являются непреодолимыми;

Öисполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора, т.е. обстоятельства являются чрезмерными;

Öиз обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

По общему правилу перечисленные условия должны вести к расторжению договора. Изменение договора допускается только в исключительных случаях, когда:

— расторжение договора противоречит общественным интересам либо

— повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (см. ст.451 ГК).

Следует учитывать, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после:

— получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо

— неполучения ответа в определенный срок. Срок указывается в предложении или устанавливается законом либо договором; иначе применяется правило о 30-дневном сроке (п.2 ст.452 ГК).

Это – т.н. претензионный порядок урегулирования спора: спор может быть рассмотрен по существу только при представлении истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком (п.60 постановления Пленумов № 6/8).

Иск об изменении или расторжении договора является преобразовательным, а решение суда – юридическим фактом, влекущим изменение или прекращение договора; 

(3) в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично (т.е. во внесудебном порядке), но лишь тогда, когда отказ прямо допускается законом или соглашением сторон. См., например, ст.523 ГК (поставка).

Общим последствием изменения договора является изменение обязательства, а расторжения договора – прекращение обязательства (п.п.1, 2 ст.453 ГК). При этом суды исходят из того, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время, а потому не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) договора, если иное не вытекает из соглашения сторон (см. п.1 Обзора практики применениями арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств, сообщенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 104; п.13 Обзора… Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69).

Момент изменения или прекращения обязательствазависит от оснований и порядка изменения или расторжения договора:

Öпо соглашению сторон® это момент заключения соглашения, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора; 

Öв судебном порядке® это момент вступления в законную силу решения суда (п.3 ст.453 ГК);

Öв одностороннем внесудебном порядке® момент в законе прямо не определяется; в литературе обоснованно указывается, что им должен быть момент, когда контрагент узнал или должен был узнать об одностороннем отказе.

В Концепции…РФ обращается внимание на необходимость дополнения ГК РФ правилом о том, что право стороны на односторонний отказ от договора реализуется путем уведомления ею другой стороны, а договор считается прекращенным с момента получения такого уведомления. Проект ГК поддержал данные рекомендации.

По общему правилу стороны не вправе требовать возвращениятого, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора; иное должно быть специально оговорено законом или соглашением сторон (п.4 ст.453 ГК). Однако, в силу ст.1102 ГК сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась(п.1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении, сообщенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49).

Проект ГК, вслед за судебной практикой, содержит положения о недопустимости неосновательного обогащения («в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором»).

Для отдельных случаев законом устанавливаются специальные последствия, в частности:

¨ при изменении (расторжении) договора вследствие существенного нарушения договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением (расторжением) договора (п.5 ст.453 ГК); 

¨ при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора (п.3 ст.451 ГК).

109. Форма, государственная регистрация и содержание договора. Толкование договора.

Форма договора предопределяется, прежде всего, общими правилами о форме сделок (повторить ст.158-165 ГК!). Кроме того, определенная форма договора может вытекать:

а) из закона, предусматривающего для договоров определенного вида специальные требования к форме;

б) из соглашения сторон (хотя бы законом для договоров данного вида форма, оговоренная  сторонами, и не требовалась) (п.1 ст.434 ГК).

Применительно к договорам законодатель различает варианты заключения договора в письменной форме:

1) путем составления одного документа, подписанного сторонами;

2) путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору;

3) путем совершения акцептантом конклюдентных действий в ответ на письменную оферту (см. п.п.2, 3 ст.434, п.3 ст.438 ГК).

От формы следует отличать государственную регистрацию договора. Повторить ст.ст.164, 165 ГК!

Содержание договора как соглашения (!) образуют его условия. В гражданско-правовой науке принято подразделять договорные условия на существенные, обычные и случайные.

Существенными являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным, т.е. способным породить права и обязанности у его сторон. К существенным относятся:

а) условия о предмете договора;

б) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (см., например, ст.ст.942, 1016 ГК).

Концепция…РФ и Проект ГКисходят из необходимости разграничения: а) условий, которые названы в правовых актах как существенные, и б) условий, необходимых для договоров данного вида (т.е. вытекающих из существа отношений);

в) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п.1 ст.432 ГК).

Проект ГК предусматривает легализацию такого способа защиты, как признание договора незаключенным (в этом случае будут применяться правила о неосновательном обогащении), оговаривая, что «сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если иное не предусмотрено законом».

Применительно к возмездным договорам важное значение имеет условие о цене. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, а в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления (см., например, ст.156 Жилищного кодекса РФ, ст.23 ФЗ от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» — в сфере электроэнергетики, ст.64 Воздушного кодекса РФ от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ – в области гражданской авиации).

!!! Вместе с тем, по общему правилу условие о цене неявляется существенным: если в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, договор все равно считается заключенным, а его исполнение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (см. ст.424 ГК). Лишь для некоторых договоров закон определяет условие о цене как существенное (см., например, п.1 ст.555 ГК).    

Под обычными условиями, как правило, понимают условия, вступающие в действие автоматически, независимо от того, были ли они указаны в договоре; это – условия, предусмотренные нормативными актами, а также вытекающие из обычаев делового оборота.

К числу обычных можно отнести и примерные условия, разработанные  для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати. Договор может содержать прямую отсылку к примерным условиям; в ином случае они могут применяться к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота (см. ст.427 ГК).  

Как случайные условия принято рассматривать условия, отличные от условий, установленных диспозитивными нормами, а также условия, вообще не предусмотренные нормативными актами и не являющиеся существенными.

В отличие от существенных, выделение обычных и случайных проводится исключительно в литературе и во многом носит дискуссионный характер. В частности, спорным является вопрос о том, относятся ли к условиям договора, и если да — то к каким, условия, закрепленные императивными нормами:

Ö М.М. Брагинский, В.В. Витрянский, Р.О. Халфина и др. — не относятся;

Ö Н.Д. Егоров, О.С. Иоффе и др. — это обычные условия;

Ö В.И. Кофман и др. — это существенные условия.

Решение спорных вопросов между контрагентами напрямую зависит от выяснения истинного содержания договора. При толковании условий договора суд должен:

— в первую очередь — принять во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений; при этом буквальное значение условия в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом;

— во вторую очередь – выяснить действительную общую волю сторон с учетом цели договора; при этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (ст.431 ГК).

Таким образом, при толковании договора предпочтение отдается волеизъявлению сторон перед их волей на стадии заключения договора.

110. Виды гражданско-правовых договоров.

Договоры дифференцируются как по общим для всех сделок классификационным основаниям, так и по своим собственным. Основные классификации договоров:

1) в зависимости от момента заключения:

а) реальные; 

б)консенсуальные;

в) формальные (повторить ст.433 ГК);

2)по критерию распределения прав и обязанностей между сторонами:

а) односторонне обязывающие;

б) взаимные;

3) в зависимости от наличия встречного предоставления за исполнение обязанностей:

а) возмездные; 

б) безвозмездные (повторить ст.423 ГК, вводящую презумпция возмездности!);

4) по критерию обязательности заключения договора:

а) свободные договоры, заключение которых зависит исключительно от усмотрения сторон;

б) обязательные договоры, заключение которых носит обязательный характер для одной или обеих сторон (см., например, ст.527 ГК).

Разновидностью обязательного договора является публичный договор. Признаки публичного договора:

— его участником является коммерческая организация. Проект ГК: речь должна идти о всяком лице, осуществляющем предпринимательскую деятельность!;

— он устанавливает обязанности данной организации по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг;

— перечисленные обязанности организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Публичный характер проявляется в том, что организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных правовыми актами.

Особенности публичного договора:

— отказ от заключения договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается; при необоснованном уклонении потребителем может быть предъявлено требование о понуждении заключить договор и о возмещении убытков. Следует учитывать, что коммерческая организация, напротив, понуждать потребителя к заключению публичного договора не вправе (см. п.2 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров, сообщенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 05 мая 1997 г. № 14).

Из положения об обязательности заключения публичного договора вытекает и недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору (хотя в законе об этом прямо не говорится!), не связанного с поведением потребителя, поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы смысла и правового значения (определение КС РФ от 06 июня 2002 г. № 115-О);

— цена и иные условия договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (но не конкретных потребителей!) (пример исключения – для ветеранов внеочередная установка квартирного телефона согласно ФЗ «О ветеранах»); кроме того, в предусмотренных законом случаях Правительство РФ, а равно уполномоченные им федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Условия публичного договора, не соответствующие названным требованиям, ничтожны (см. ст.426 ГК);

5) в зависимости от возможности участия всех сторон в определении условий договора:   

а) взаимосогласованные договоры, условия которых устанавливаются всеми сторонами;

б)договоры присоединения — договоры, условия которых определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п.1 ст.428 ГК). «По смыслу п.1 ст.428 ГК РФ путем присоединения может быть заключен любой гражданско-правовой договор вне зависимости от состава сторон договора и целей, преследуемых при его заключении» (п.2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений ГК РФ о кредитном договоре, сообщенного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147).

Главное правовое последствие квалификации соглашения как договора присоединения состоит в специфике при изменении и расторжении договора присоединения по требованию присоединившейся к договору стороны (экономически более слабой): такая сторона может требовать изменения или расторжения договора, хотя и не противоречащего правовым актам, при наличии следующих обстоятельств: а) договор содержит явно обременительные условия для присоединившейся стороны (в частности, он лишает ее прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида; исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств); + б) эти обременительные условия при наличии возможности участвовать в определении  условий договора присоединившаяся сторона, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы (п.2 ст.428 ГК).

Однако, если сторона присоединилась к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, требование не подлежит удовлетворению, если она знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор (п.3 ст.428 ГК).

Стоит заметить, что в Концепции…РФ и Проекте ГК предлагается исключить данное положение (т.е. п.3 ст.428): «подобное изменение, — отмечается в Концепции…РФ, — будет упреждающим образом воздействовать на «сильную» сторону, навязывающую выгодные для нее условия посредством использования конструкции договора присоединения»;

6) в зависимости от юридической направленности договора:

а) основные договоры, непосредственно порождающие права и обязанности, связанные с передачей вещей, выполнением работ или оказанием услуг;   

б) предварительные договоры. Предварительный договор – это соглашение, в силу которого стороны обязуются заключить в будущем основной договор (договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг), но на условиях, предусмотренных предварительным договором (п.1 ст.429 ГК).

Требования к предварительному договору:

= требование к форме: она должна быть аналогичной форме основного договора; если же форма основного договора не установлена, предварительный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение данных правил влечет ничтожностьпредварительного договора (п.2 ст.429 ГК);

= требование к содержанию — он должен содержать условия, позволяющие установить существенные условия основного договора (п.3 ст.429 ГК). Несоблюдение данного правила ведет к незаключенностипредварительного договора.

В предварительном договоре также указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор; в противном случае основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора (п.4 ст.429 ГК). Таким образом, условие о сроке – это обычное, а не существенное условие. 

Если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор, соответствующие обязательства прекращаются (п.6 ст.429 ГК). При уклонении одной из сторон от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и возмещении причиненных убытков (п.5 ст.429, п.4 ст.445 ГК). 

В Концепции…РФ и Проекте ГК предлагается закрепить в ГК РФ наряду с конструкцией предварительного договора самостоятельные конструкции:

а) рамочного договора (договора с открытыми условиями), определяющего «общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании или во исполнение рамочного договора»;

б) опционного договора (опциона), в силу которого «одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом»; в течение всего срока действия опциона другая сторона вправе по своему усмотрению заключить договор путем акцепта такой оферты;

в) договора с исполнением по требованию (абонентского договора).

7) в зависимости от того, кто является выгодоприобретателем по договору:

а) договоры в пользу их участников;

б)договоры в пользу третьих лиц. См., например, ст.842 ГК (банковский вклад). 

Договор в пользу третьего лица — это договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу (п.1 ст.430 ГК). Однако, если третье лицо отказалось от своего права, кредитор сам может воспользоваться им, кроме случаев, когда это противоречит правовым актам или договору (п.4 ст.430 ГК).   

Следует учитывать, что по общему правилу с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять договор без согласия третьего лица (п.2 ст.430 ГК). Должник, защищая свои интересы, вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора (п.3 ст.430 ГК).       

Не являются договорами в пользу третьих лиц договоры об исполнении третьему лицу (в последних третье лицо не приобретает самостоятельных прав); 

8) в зависимости от экономико-юридической направленности:

а) договоры о передаче имущества;

б) договоры на выполнение работ;

в) договоры на оказание услуг;

г) договоры на учреждение различных образований (например, договор простого товарищества см. ст.1041 ГК). 

111. Порядок заключения договора: общие положения.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п.1 ст.432 ГК).

Проект ГК исходит из необходимости закрепления и регламентации в Кодексе такого способа защиты, как признание договора незаключенным; при этом предлагается ввести правило о том, что «сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если иное не предусмотрено законом».

Договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта другой стороной (п.2 ст.432 ГК). Именно в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцептаконсенсуальный договор признается заключенным. По-иному определяется момент заключения для реального и формального договора: 

Öреальный договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества;

Öформальный договор считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (ст.433 ГК).

Оферта – это предложение заключить договор, которое:

— адресовано одному или нескольким конкретным лицам; 

— достаточно определенно; 

— выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение;

— содержит существенные условия договора.

Оферта связывает оферента (т.е. лицо, направившее оферту) с момента ее получения адресатом. Поэтому если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной (п.2 ст.435 ГК).

Закон устанавливает принцип безотзывности оферты: полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст.436 ГК).

Особый вид оферты – публичная. Публичной офертой считается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля оферента заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Не являются, по общему правилу, публичной офертой реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лицу (иное – в самом предложении); они рассматриваются как приглашения делать оферты (т.н. вызов на оферту) (см. ст.437 ГК).   

Акцепт – это ответ лица, которому адресована оферта, о ее полном и безоговорочном принятии (п.1 ст.438 ГК). Поэтому ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом; это – отказ от акцепта и в то же время новая оферта (ст.443 ГК).

Волеизъявление на акцепт может быть выражено различными способами:

1) в письменной или устной форме;

2) посредством молчания, но только если это прямо вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон (т.е. по общему правилу «молчание – не знак согласия»!) — см., например, п.4 ст.468, п.2 ст.540, п.2 ст.621 ГК;

3) путем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, конклюдентных действий — действий по выполнению указанных в оферте условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.), если иное не предусмотрено правовыми актами или не указано в оферте (см. п.п.2, 3 ст.438 ГК). Следует учитывать, что для признания соответствующих действий акцептом не требуется выполнения условий оферты в полном объеме; для квалификации действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту, приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок (п.58 постановления Пленумов № 6/8).

Как и оферта, акцепт связывает акцептанта с момента получения акцепта, в связи с чем если извещение об отзыве акцепта поступило оференту ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным (ст.439 ГК).

Правила заключения договора различаются в зависимости от того, определен ли оферте срок для акцепта: 

1) в оферте определен срок для акцепта ® тогда договор считается заключенным, если акцепт получен оферентом в пределах данного срока (ст.440 ГК);

2) оферта не определяет срок для акцепта:

а) при этом оферта имела письменную форму ® тогда договор считается заключенным, если акцепт получен оферентом до окончания срока, установленного правовыми актами, а если такой срок не установлен, — в течение нормально необходимого для этого времени;

б) оферта была сделана устно ® тогда договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте (ст.441 ГК).

Акцепт может быть получен с опозданием – вопрос о заключении договора в этом случае зависит от воли оферента, при этом:

¨ если акцепт был направлен своевременно ® оферент должен немедленно уведомить акцептанта о получении акцепта с опозданием, чтобы договор считался незаключенным (иначе — акцепт считается не опоздавшим, а договор заключенным);

¨ в иных случаях ® оферент должен немедленно сообщить другой стороне о принятии акцепта, полученного с опозданием, чтобы договор считался заключенным (иначе договор считается не заключенным) (см. ст.442 ГК, п.57 постановления Пленумов № 6/8).

Местом заключения договора признается место жительства (нахождения) оферента, если в договоре прямо не указано место заключения (ст.444 ГК). 

105. Основание и условия гражданско-правовой ответственности. Основания освобождения от ответственности. Просрочка должника и кредитора.

Доминирующим является подход, в соответствии с которым необходимым основанием гражданско-правовой ответственности выступает гражданское правонарушение (или его состав). Элементы состава правонарушения принято именовать условиями ответственности. Полный состав правонарушения образуют следующие условия:

1.Противоправность поведения (действия или бездействия). Противоправным является поведение, которое не соответствует нормам права или условиям сделки. Вред может наступить и в результате действий, не являющихся противоправными, например, в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости. Из правомерности такого поведения вытекает, что при необходимой обороне вред не возмещается, а возмещение убытков при крайней необходимости возможно, но не является формой ответственности.

2.Наличие вредоносных последствий. Вред — негативные последствия, которые выражаются в умалении имущественного или личного блага. Вред может быть:

   — имущественным (материальным), когда он имеет экономическое содержание и стоимостную форму, денежная оценка материального вреда именуется убытком;

   — неимущественный (моральный).

3.Причинная связь между поведением и вредными последствиями. Отношение причинения принято определять как такую генетическую связь между явлениями, при которой одно явление (причина) при наличии определенных условий с необходимостью порождает другое явление (следствие). См. любой учебник по гражданскому праву, знать следующие концепции выявления причинных связей:

   — теория необходимой и случайной причинной связи;

   — теория необходимой причинности;

   — теория прямой и косвенной причинной связи;

   — теория возможности и действительности.

4.Вина причинителя вреда. Под виной принято понимать психическое отношение лица к своему противоправному поведению и его результатам. Вместе с тем, в литературе применительно к гражданско-правовой ответственности предлагается делать акцент не на психологической, а на объективной поведенческой стороне при установлении вины. ГК признает лицо невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. См. ст.401 ГК.

Формы вины:

   — умысел, делится на прямой и косвенный (деление только доктринальное);

   — неосторожность, может быть грубой или простой.

Как правило, форме вины гражданское законодательство значения не придает.

Следует учитывать, что гражданско-правовая ответственность может наступать и при неполном (усеченном) составе правонарушения, например:

   — в случаях, установленных законом или договором, возможна ответственность независимо от вины (п.1 ст.401 ГК);

   — для взыскания неустойки, а также процентов за пользование чужими денежными средствами кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, а следовательно и причинную связь.

Лишь противоправность выступает обязательным условием ответственности во всех случаях.

Гражданское законодательство исходит из презумпции вины: отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п.2 ст.401 ГК).

Законом или договором может быть установлена ответственность независимо от вины, в частности, лицо, не исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Таким образом, предприниматель отвечает не только за вину, но и за случай (см. п.3 ст.403 ГК). При просрочке исполнения см. ст.405,406. При владении источником повышенной опасности (ст.1079).

С учетом изложенного, типичными основаниями освобождения от ответственности являются:

1.Действие непреодолимой силы (п.3 ст.401).

2.Случай.

3.Вина кредитора.

106. Прекращение обязательства исполнением, невозможностью исполнения, предоставлением отступного и новацией.

Прекращение обязательства означаетпрекращение связанности его сторон субъективными правами и обязанностями, составляющими содержание обязательственного правоотношения.

Обязательство может быть прекращено как полностью, так и частично.

Основаниями прекращения обязательства могут служить различные юридические факты:

а) действия, в том числе сделки (новация, отступное и др.), юрисдикционные акты (акт государственного органа и др.), юридические поступки (надлежащее исполнение);

б) события (смерть кредитора или должника).  

По волевому критерию они могут быть подразделены на основания прекращения:

а) по воле обеих сторон (новация и пр.);

б) по воле одной из сторон (например, зачет). При этом следует учитывать, что прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом или договором (п.2 ст.407 ГК);

в) независимо от воли сторон (смерть и др.).

ГК недает исчерпывающегоперечня оснований прекращения обязательства: они могут предусматриваться иными нормативно-правовыми актами, а также договором (п.1 ст.407 ГК).

В Концепции…РФ и Проекте ГК предлагается: а) оставить возможность предусматривать основания прекращения обязательств только в федеральных законах (но не в иных правовых актах!) и договоре; б) прямо предусмотреть возможность прекращения обязательства (с определением последствий прекращения) соглашением сторон.

В гл.26 ГК (специально посвященной прекращению обязательств) речь идет о следующих основаниях.

1. ИСПОЛНЕНИЕ (ст.408 ГК).

Исполнение прекращает обязательство, только если оно является надлежащим.

На кредитора, принимающего исполнение, возлагается обязанность подтверждения исполнения:

Ö во-первых, он обязан выдать должнику по его требованию расписку в получении исполнения полностью или в соответствующей части;

Ö во-вторых, в случае выдачи должником кредитору в удостоверение обязательства долгового документа – кредитор обязан вернуть этот документ, а при невозможности возвращения – указать на это в выдаваемой расписке. Расписка может быть заменена надписью на возвращаемом долговом документе. Следует помнить, что нахождение долгового документа у должника удостоверяет прекращение обязательства, пока не доказано иное (т.е. данное положение носит опровержимый характер). 

При отказе от исполнения рассматриваемой обязанности должник вправе задержать исполнение; причем просрочившим тогда будет считаться кредитор.

2. ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ОТСТУПНОГО (ст.409 ГК).

Обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (например, уплатой денег, передачей имущества и т.п.), т.е. путем замены исполнения в рамках существующего правоотношения.

Проект ГК исходит из необходимости ограничения вариантов предоставления отступного: оно может выразиться лишь в уплате денежных средств или передаче иного имущества.

Особой разновидностью отступного является исключительная неустойка, уплата которой освобождает должника от исполнения обязательства в натуре (см. п.3 ст.396 ГК).   

Предоставлением отступного может быть прекращено любое обязательство, в том числе и обязательство по возврату полученного по недействительной сделке на основании ст.167 ГК, если этим не нарушаются права и интересы третьих лиц или публичные интересы (см. п.6 Обзора практики применения арбитражными судами ст.409 ГК РФ, сообщенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 г. № 102).

Предоставление отступного, как правило (но не обязательно!), имеет место после нарушения должником обязательства.

Отступное – договорное основание прекращения обязательства: размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются по соглашению сторон. Однако, обязательство прекращается не с момента достижения сторонами соглашения об отступном, а с момента фактического предоставления отступного.

Судебная практика исходит из того, что соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять исполнение; однако, оно не создает новой обязанности должника, не порождая, тем самым, права требования кредитора предоставить отступное. При неисполнении соглашения об отступном в определенный срок кредитор вправе потребовать исполнения первоначального обязательства и применения к должнику мер ответственности в связи с его неисполнением (п.1 Обзора № 102). Вместе с тем, кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного (п.2 Обзора № 102).

В случае, когда стоимость отступного меньше долга по обязательству, оно прекращается полностью или в части в зависимости от воли сторон. При невозможности выявления стоимости суды исходят из полного прекращения обязательства (см. п.4 Обзора № 102). 

3. НОВАЦИЯ (ст.414 ГК) – это заменапервоначального обязательства, существовавшего между сторонами, другим обязательством между теми же лицами, которое предусматривает иной предмет или способ исполнения. Поэтому, например, соглашение, изменяющее только сроки и порядок расчетов по кредитному договору, не является новацией (см. п.1 Обзора практики применения арбитражными судами ст.414 ГК РФ, сообщенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 г. № 103). Частный пример новации – см. ст.818 ГК (новация долга в заемное обязательство). 

Итак, при новации правовая связанность сторон не исчезает: стороны прекратившегося обязательства становятся участниками нового обязательства. В этом состоит главное различие между новацией и отступным!

Кроме того, как и при отступном, новация имеет место в силу соглашения сторон; однако, в отличие от отступного, для прекращения обязательства новацией достаточно только соглашения о новации (а не его реального исполнения!).

По общему правилу, новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным; иное, вместе с тем, может быть предусмотрено соглашением сторон. Президиум ВАС РФ разъясняет, что возможность сохранения в силе касается только тех дополнительных обязательств, которые существовали между сторонами первоначального обязательства (см. п.6 Обзора № 103).

Новацией может быть прекращено любое обязательство, в том числе внедоговорное, если иное не предусмотрено законом. Так, новациязапрещается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, и по уплате алиментов.

4. ЗАЧЕТ ТРЕБОВАНИЯ (ст.410-412 ГК).

Применение зачета позволяет существенно упростить и ускорить гражданский оборот. Условия прекращения обязательства зачетом:

1) встречность требований;

2) однородность требований. Как правило, речь идет о требованиях, направленных на получение имущества, определяемого одинаковыми родовыми признаками, например, денежных средств(в соответствии с этим, в частности, нельзя прекратить зачетом обязательства по уплате покупной цены за товар и обязательства по выдаче кредита – см. п.11 Обзора практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований, сообщенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 г. № 65);

3) срок зачитываемого требования наступил либо срок не указан или определен моментом востребования; при этом заявление о зачете, поступившее до наступления срока исполнения обязательства, не прекращает соответствующие обязательства с наступлением упомянутого срока (п.18 Обзора № 65);   

4) зачет не запрещензаконом или договором. Так, в силу ст.411 ГК не допускается зачет требований (в том числе встречных и однородных!):

Öесли по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек; причем суды исходят из того, что сторона, получившая заявление о зачете, не обязана заявлять о пропуске срока исковой давности контрагенту, т.к. исковая давность может быть применена только судом при рассмотрении спора (см. п.10 Обзора № 65);

Ö о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;

Ö о взыскании алиментов;

Ö о пожизненном содержании.

В Проекте ГК предлагается дополнить данный перечень указанием на недопустимость зачета требований, вытекающих из натуральных обязательств.

Судебная практика, помимо прочего, исходит из невозможности зачета после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете; в этом случае зачет может быть произведен только при рассмотрении встречного иска (см. п.1 Обзора № 65).

Для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны, что связано «…с безусловной презумпцией экономической выгоды зачета для оборота» (М.И. Брагинский); при этом для прекращения обязательства заявление о зачете должно быть получено другой стороной (см. п.п.4, 5 Обзора № 65). Зачет, таким образом, есть односторонняя сделка, причем:

·                         она может быть признана судом недействительной по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (п.13 Обзора № 65);    

·                         отказ от сделанного заявления о зачете не влечет восстановления правомерно и обоснованно прекращенных зачетом обязательств (п.9 Обзора № 65).

В Концепции …РФ и Проекте ГК указывается на необходимость прямого закрепления правила, в соответствии с которым при зачете обязательство прекращается с моментаполучения заявления стороны о зачете другой стороной.

Зачет возможен и при уступке требования: в этом случае должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Однако, в целях защиты интересов нового кредитора зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

7. НЕВОЗМОЖНОСТЬ ИСПОЛНЕНИЯ (ст.ст.416, 417 ГК).

Обязательство прекращается невозможностью исполнения (т.е. неосуществимостью надлежащего исполнения), но только если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. С учетом этого, в частности, лишение должника лицензии, вызванное его неправомерными действиями, и неисполнение в связи с этим обязательства не являются основанием прекращения обязательств должника (см. п.5 Обзора № 104).

Частный пример прекращения обязательства анализируемым способом приведен в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2008 года, утв. постановлением Президиума ВС РФ от 28.05.2008 г.: «поскольку в силу закона наследник отвечает по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества (ст.1175 ГК РФ), то при отсутствии или недостаточности наследственного имущества кредитное обязательство прекращается невозможностью исполнения соответственно полностью или в недостающей части наследственного имущества (п.1 ст.416 ГК РФ)».

В случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

Невозможность исполнения может быть:

1) фактической и юридической. 

Фактическая невозможность возникает, например, в случае гибели индивидуально-определенной вещи, подлежащей передаче; при этом невозможность должна носить объективный характер (когда любое лицо при сложившихся обстоятельствах не в состоянии исполнить обязательство). 

Юридическая невозможность, прежде всего, имеет место в результате издания соответствующего акта государственного органа (ст.417 ГК), а также органа местного самоуправления (см. п.4 Обзора № 104 – в ГК говорится только об актах государственного органа, но применяется аналогия закона; Концепция…РФ указывает на необходимость уточнения норм ГК путем включения упоминания об актах, издаваемых органами местного самоуправления). Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения согласно ст.ст.13, 16 ГК.

В случае признания в установленном порядке недействительным акта государственного органа, на основании которого обязательство прекратилось, обязательство восстанавливается, если: во-первых, иное не вытекает из соглашения сторон или существа обязательства и, во-вторых, исполнение не утратило интерес для кредитора;

2) первоначальной (существовавшей к моменту возникновения обязательства) и последующей (появившейся в период действия обязательства). Как правило, основанием прекращения обязательств признается лишь последующая невозможность.

107. Прекращение обязательства зачетом требования, совпадением должника и кредитора в одном лице, прощением долга, смертью гражданина и ликвидацией юридического лица.

5. СОВПАДЕНИЕ ДОЛЖНИКА И КРЕДИТОРА В ОДНОМ ЛИЦЕ (т.н. конфузия) (ст.413 ГК).

Конфузия возможна как при универсальномправопреемстве (например, при реорганизации юридического лица в форме присоединения), так и при сингулярном (в частности, при покупке арендатором арендованной вещи). 

6. ПРОЩЕНИЕ ДОЛГА (ст.415 ГК) – это освобождение кредитором должника от лежащих на нем обязанностей.

Условием прекращения обязательства данным способом является ненарушение прав других лиц в отношении имущества кредитора.

Спорным является вопрос о соотношении институтов прощения долга и договора дарения. В литературе представлены различные подходы:

Ö прощение долга — это разновидность дарения (М.И. Брагинский, А.Л. Маковский и др.), см. ст.572 ГК; 

Ö прощение долга — это односторонняя сделка (О.Ю. Шилохвост, Е.В. Кабатова и др.);  

Ö прощение долга не всегда сводится к договору дарения (Ю.П. Свит и пр.). Данный вывод в целом поддержан судебной практикой: отношения по прощению долга можно квалифицировать как дарение, только если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара; поэтому, например, прощение долга, совершенное с целью обеспечения возврата суммы задолженности в непрощенной части без обращения в суд, дарением не является (см. п.3 Обзора практики применения арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств, сообщенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 г. № 104).

С затронутой проблемой тесно связан вопрос о том, насколько обязательно выражение должником своего согласия на прощение долга. В Концепции…РФ предлагается «напрямую установить в ГК РФ, что обязательство прекращается …путем отправки должнику соответствующего уведомления. В случае, если в разумный срок с момента получения такого уведомления должник не возразил своему кредитору, его согласие на прощение долга должно предполагаться». В Проекте ГК данная рекомендация нашла непосредственное отражение.

8. СМЕРТЬ ГРАЖДАНИНА (ст.418 ГК).

По общему правилу смерть гражданина не влечет прекращения обязательства (права и обязанности переходят к наследникам).

Исключение составляют случаи, когда обязательство неразрывно связано с личностью должника или кредитора (например, если исполнение не может быть произведено без личного участия должника либо если исполнение предназначено лично для кредитора).

9. ЛИКВИДАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА (ст.419 ГК).

По общему правилу ликвидация юридического лица (должника или кредитора) влечет прекращение обязательства.

Аналогичные последствия должны иметь место и при исключении недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ (в ГК РФ на это счет имеется пробел – в нем говорится лишь о последствиях ликвидации). См. по данной проблеме: письмо ЦБ РФ от 26.01.2009 г. № 31-1-6/108 «О прекращении договора банковского счета, когда клиент — юридическое лицо исключено из ЕГРЮЛ».

Исключение составляют случаи, когда правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.). См., например, п.2 ст.1093 ГК.

108. Понятие и значение гражданско-правового договора. Принцип свободы договора. Договор и закон. Действие договора.

Договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п.1 ст.420 ГК). В соответствии с этим договор есть юридический факт, а именно: двух- или многосторонняя сделка, вследствие чего к договору применяются правила о таких сделках, предусмотренные гл.9 ГК (п.2 ст.420 ГК).

Договор, как правило, порождает обязательственное правоотношение. Из этого правила есть исключение, связанное с существованием т.н. «вещных договоров», на основании которых переходит право собственности без возникновения обязательств (реальный договор дарения – см. ст.572 ГК).  

Следует учитывать, что в теории и на практике термину «договор» придаются и иные значения (т.е. он рассматривается не только в качестве юридического факта), а именно:

Öдоговор как средство индивидуальной поднормативной регламентации отношений сторон. Многие авторы не выделяют данное значение договора в качестве самостоятельного, считая, что регулятивная функция договора выступает специфической характеристикой договора как юридического факта (Р.О. Халфина, О.С. Иоффе и др.), иного подхода придерживаются, в частности, Б.И. Пугинский, М.В. Батянов (договор как юридический факт и средство регулирования – две разные «ипостаси» договора);

Ö договор как обязательственное правоотношение, возникшее из договора как юридического факта. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено гл.27 ГК и правилами ГК об отдельных видах договоров (п.3 ст.420 ГК);

Ö договор как письменный документ;

Ö договор как интегрированное (комплексное) понятие, объединяющее названные значения.

Основополагающим принципом современного гражданского права является принцип свободы договора, заключающийся в следующем (см. ст.421 ГК):

1) граждане и юридические лица свободны в заключении договора и выборе контрагента: они вправе сами решать — заключать (и если да – то с кем) или не заключать договор; понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом (например, если речь идет о публичном договоре) или добровольно принятым обязательством (например, при заключении предварительного договора);

2) стороны свободны в выборе договора, при этом они вправе заключить: 

а) как предусмотренный, так и не предусмотренный правовыми актами договор;

б) смешанный договор, т.е. договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных правовыми актами. В этом случае к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа договора. ПРИМЕР: «если по условиям договора сторона, осуществившая строительство, имеет право в качестве оплаты по нему получить в собственность помещения в возведенном здании, названный договор следует квалифицировать как смешанный и к обязательству по передаче помещений применяются правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи» (п.6 постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»);

3) стороны свободны в определении условий договора: договорные условия определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание условия предписано правовыми актами. Таким образом, договорные условия не могут противоречить императивным нормам правовых актов, действовавшим в момент заключения договора, однако они имеют приоритет по отношению к диспозитивным нормам правовых актов. Если условие договора не определено сторонами или нормой (любой! – императивной или диспозитивной) правового акта, в расчет принимаются обычаи делового оборота.

!!! Итоговая схема регулирования договорных отношений: императивная правовая норма ®договор ®диспозитивная правовая норма ®обычай делового оборота.  

Возможна ситуация, когда после заключения договора принимается закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора. По общему правилу условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (ст.422 ГК).   

Действие договора. Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. О моменте заключения см. ст.433 ГК. Закон, кроме того, допускает возможность придания договору обратной силы — применения условий договора по соглашению сторон к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Срок действия договора не обязательно тождественен сроку существования обязательства:

1) окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств лишь при специальном указании об этом в законе или договоре (см., например, ст.239 КТМ – для договора морского агентирования); по общему же правилу договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства;

2) окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение (см. ст.425 ГК).

101. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств.

В силу банковской гарантии гарант дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК); банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (п.1 ст.369 ГК).

Невзирая на то, что в ст.368 ГК говорится о письменном обязательстве гаранта, в силу п.1 ст.162 ГК несоблюдение простой письменной формы гарантии не влечет ее недействительности (см. п.3 постановления Пленума № 14).     

Существенные черты банковской гарантии:

1) использование банковской гарантии предполагает возникновение двух обособленных правоотношений:  

а) собственно гарантийного обязательства, сторонами которого являются:

Öгарант, в роли которого могут выступить только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (ст.368 ГК). Концепция…РФ указывает на неоправданное сужение сферы использования инструмента (т.е. гарантами должны быть и иные субъекты), соответственно наименование способа ОИО должно быть заменено на «независимая гарантия»; Проект ГК определяет, что независимая гарантия может быть выдана коммерческой организацией;

Öбенефициар(кредитор по обеспечиваемому обязательству). 

Данное правоотношение возникает на основании одностороннего письменного обязательства гаранта – односторонней сделки гаранта; заключения соглашения между гарантом и бенефициаром не требуется (см. п.п.1, 3 Обзора № 27). Более того, отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара не является основанием для признания ее недействительной; в этом случае обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора, предъявившего подлинник банковской гарантии (п.8 Обзора № 27);

б) правоотношения между гарантом и принципалом (должником бенефициара), возникающее в силу соглашения между ними. Во исполнение данного соглашения выдается гарантия (п.1 ст.379 ГК); тем не менее, данное обязательство лежат за пределами собственно гарантийного обязательства, поэтому отсутствие письменного соглашения между гарантом и принципалом не влечет недействительности гарантийного обязательства (п.3 Обзора № 27);      

2)независимость банковской гарантии от основного обязательства: обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, причем даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК). Поэтому:

а) гарант вправе отказать в удовлетворении требования бенефициара лишь по формальным основаниям, а именно:

— при несоответствии требования или приложенных к нему документов условиям гарантии;  

— при представлении требования по окончании срока (см. п.1 ст.376 ГК); 

б) даже если гаранту стало известно, что основное обязательство полностью или в соответствующей части исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (см. п.2 ст.376 ГК). Однако, при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара в силу ст.10 ГК (см. п.4 Обзора № 27); 

в) предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства по общему правилу не требуется (иное – в гарантии) (см. п.5 Обзора № 27);

г) неуказание в банковской гарантии всех условий основного обязательства не является основанием для ее оспаривания (см. п.1 постановления Пленума № 14); 

3) банковская гарантия может выдаваться исключительно на возмездной основе – за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п.2 ст.369 ГК).

От права на вознаграждение следует отличать право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Данное право определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное (ст.379 ГК);

4) гарантия носит срочный характер; при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийное обязательство не возникает (см. п.2 Обзора № 27).

!!! Следует учитывать, что закон (в качестве общего правила) не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обеспечиваемого обязательства (т.е. срок гарантии может быть и меньше срока исполнения обеспечиваемого обязательства) (см. п.2 постановления Пленума № 14).     

По общему правилу банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи (ст.373 ГК) и не может быть отозвана гарантом (ст.371 ГК). В свою очередь, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (ст.372 ГК). Все рассмотренные правила – диспозитивные (в гарантии может быть предусмотрено иное).

Порядок осуществления прав бенефициара – изучите ст.374-377 ГК.

Прекращение банковской гарантии

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 настоящего пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

102. Понятие, особенности и функции гражданско-правовой ответственности. Ответственность и исполнение обязательства в натуре.

Вопрос о понятии гражданско-правовой ответственности дискуссионен, основные подходы:

1.Регулируемая правом обязанность дать отчет в своих действиях (Тархов).

2.Опосредованное гос принуждением исполнение обязанности (Братусь).

3.Доминирующий подход — санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных обязанностей (Иоффе).

Основные признаки правовой ответственности:

   — ответственность есть санкция, но не любая, а лишь связанная с дополнительными обременениями;

   — применение санкции обеспечено государственным принуждением;

   — ответственность наступает только при совершении правонарушения.

Рассмотренные характеристики относятся к т.н. «ретроспективной» ответственности, в литературе также предлагается выделять и перспективную, под которой понимается неуклонное строгое и инициативное осуществление обязанностей (Алексеев).

Характерные черты гражданско-правовой ответственности:

1.Носит имущественный характер.

2.Копменсационная направленность (вместе с тем, в отдельных случаях допускаются изъятия из принципа эквивалентного возмещения вреда см.394 ГК о штрафной неустойке).

3.Кредитором правоотношения ответственности по общему правилу выступает потерпевшая сторона.

Основные функции гражданско-правовой ответственности:

1.Компенсаторно-восстановительная.

2.Предупредительно-воспитательная.

3.Репрессивная (штрафная), однако данная функция в гражданском праве носит подчиненный характер.

Спорным является вопрос о соотношении ответственности и правоотношения, субъективное право из которого нарушено. Основные подходы:

   — правоотношение ответственности есть новое охранительное правоотношение;

   — правоотношение ответственности — это охранительная стадия существующего правоотношения;

   — меры ответственности проявляются либо в последствиях нарушения существующего обязательства (договорная ответственность), либо в порождающих новое обязательство последствиях самого правонарушения (внедоговорная ответственность).

Одним из принципов исполнения обязательств является принцип реального исполнения. Действие данного принципа ограничивается прежде всего положениями ст.296 ГК, которые устанавливают основы соотношения ответственности и исполнения обязательства в натуре: возмещение убытков и уплата неустойки по общему правилу при ненадлежащем исполнении виновный не освобождается от исполнения обязательства в натуре, при неисполнении выплата неустойки и убытков освобождает от исполнения обязательства в натуре.

В развитие принципа реального ГК определяет ряд последствий неисполнения обязательства, зависящих от существа и предмета обязательства. См. ст.397,398 ГК.

103. Виды и размер гражданско-правовой ответственности.

Виды:

1.В зависимости от основания возникновения ответственности:

   — договорная;

   — внедоговорная (деликтная).

2.При наличии нескольких должников в зависимости от характера распределения ответственности между ними:

   — долевая (ст.321);

   — солидарная (ст.323-325);

   — субсидиарная или дополнительная, субсидиарность проявляется в том, что до предъявления требований к субсидиарному должнику, кредитор должен предъявить письменное требование к основному должнику (ст.399 ГК и п.53 постановлений пленумов номер 6/8). Иногда же закон устанавливает дополнительные условия привлечения к субсидиарной ответственности, например, вводит требование о недостаточности имущества основного должника. Объем дополнительной ответственности не может превышать объема основной ответственности.

От субсидиарной ответственности необходимо отличать ответственность должника за действия третьих лиц, на которых было возложено исполнение обязательства. Не являются третьими лицами работники должника (см. ст.402 ГК).

3.В зависимости от размера ответственности:

   — полная — убытки возмещаются в полном объеме (реальный ущерб и упущенная выгода) — действует по общему правилу;

   — ограниченная (см. ст.400, 547 и т.д.);

   — повышенная (см. п.1 ст.1064 ГК).

Ограниченную ответственность необходимо отличать от случаев уменьшения размера ответственности. Причинами такого уменьшения могут, в частности, стать: несоразмерность ответственности последствиям правонарушения (ст.333), вина кредитора  (ст.404, п.1,2 ст.1083 ГК), имущественное положение должника (п.3 ст.1083).

104. Возмещение убытков, взыскание неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами как формы гражданско-правовой ответственности.

К самостоятельным формам гражданско-правовой ответственности бесспорно относятся возмещение убытков и взыскание неустойки. Кроме того, к формам ответственности обычно причисляют: компенсацию морального вреда, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами (ст.395), потерю задатка либо уплата задатка в двойном размере.

Возмещение убытков — универсальный способ защиты. Убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, — в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Проект ГК предусматривает введение дополнительного правила, в соответствии с которым суд не может отказать в удовлетворении иска исключительно по тому основанию, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, в таком случае размер определяется исходя из принципов справедливости и с учетом всех обстоятельств дела.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Обратить внимание: в зависимости от соотношения с убытками неустойка может быть:

   — зачетной (действует по общему правилу, убытки взыскиваются в размере, не покрытом неустойкой);

   — штрафной (взимаются и неустойка, и убытки);

   — исключительной (взыскание неустойки исключает взыскание убытков);

   — альтернативной (или убытки, или неустойка).

За неправомерное пользование чужими денежными средствами подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Оно может произойти вследствие неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного обогащения за счет другого лица (п.1 ст.395 ГК).

Природа данных процентов вызывает споры. Основные подходы:

Ö это разновидность неустойки (А.Г. Карапетов, М.Н. Малеина и др.);

Ö проценты охватываются такой мерой ответственности, как убытки (Д.Г. Лавров и др.);

Öэто самостоятельная мера ответственности (Е.А. Суханов, А.А. Лукьянцев и др.). 

Судебная практика исходит из последней позиции, отграничивая проценты, предусмотренные ст.395 ГК, выступающие мерой ответственности, и проценты, подлежащие уплате за правомерное пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа, кредитному договору либо в качестве коммерческого кредита.

Статья 395 ГК применятся к отношениям сторон лишь денежного обязательства, т.е. обязательства, связанного с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения основного долга.

Правила определения и взыскания процентов:

1) проценты носят зачетный по отношению к убыткам характер: кредитор вправе взыскать убытки только в части, превышающей сумму процентов (п.2 ст.395 ГК, п.50 постановления Пленумов № 6/8); 

2) законом или соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку(пени) при просрочке исполнения денежного обязательства. Кредитор в этом случае вправе предъявить требование о применении лишь одной из мер – либо неустойки, либо процентов (п.6 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» (далее – постановление Пленумов № 13/14)).

Концепция…РФ и Проект ГК предлагают пересмотреть данное правило, введя в ГК норму, в соответствии с которой при наличии договорной неустойки проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором;

3) размер процентов определяется исходя из единой учетной ставки ЦБ РФ по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставки рефинансирования), существующей на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из ставки на день предъявления иска или на день вынесения решения. Данные правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором (см. п.1 ст.395 ГК, п.51 постановления Пленумов № 6/8).

При расчете подлежащих уплате годовых процентов число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота (п.2 постановления Пленумов                    № 13/14);

4) если размер (ставка) процентов явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к ст.333 ГК вправе уменьшить ставку процентов (п.7 постановления Пленумов № 13/14).

Проект ГК содержит следующие новеллы — уменьшение процентов допускается: а) только по заявлению должника; б) не менее суммы, определенной исходя из ставки рефинасирования;

5) проценты взимаются по день уплаты суммы денежных средств кредитору, если правовыми актами или договором не установлен более короткий срок (п.3 ст.395 ГК). Таким образом, по общему правилу проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства.

Тем не менее, «в исковом заявлении о взыскании процентов… должна быть указана цена, исчисленная из суммы процентов, начисленных к моменту предъявления иска» (с учетом этого рассчитывается государственная пошлина при подаче иска) (см. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2010 года, утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16 июня 2010 г.).

98. Залог прав (в т.ч. по договорам банковского счета и вклада, участников юридических лиц).

Статья 358.1. Залог обязательственных прав

1. Предметом залога могут быть имущественные права (требования), вытекающие из обязательства залогодателя. Залогодателем права может быть лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель).

2. Предметом залога может быть право, которое возникнет в будущем из существующего или будущего обязательства.

3. Если иное не установлено законом или договором либо не следует из существа обязательства, предметом залога могут быть часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из договора или иного обязательства.

4. Предметом залога по одному договору залога может быть совокупность прав (требований), каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства, в том числе совокупность будущих прав, а также совокупность существующих и будущих прав.

5. Если заложенное право прекратилось в связи с окончанием срока его действия до обращения на него взыскания залогодержателем, залогодержатель не вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, исполнение которого было обеспечено залогом этого права.

Статья 358.2. Ограничения залога права

1. Залог права не требует согласия должника правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных законом или соглашением между правообладателем и его должником.

2. В случаях, когда соглашением между правообладателем и его должником уступка права запрещена или невозможность уступки права вытекает из существа обязательства, залог права не допускается, если законом не установлено иное.

3. Залог права допускается только с согласия должника правообладателя в случаях, если:

1) в силу закона или соглашения между правообладателем и его должником для уступки права (требования) необходимо согласие должника;

2) при обращении взыскания на заложенное право и его реализации к приобретателю права должны перейти связанные с заложенным правом обязанности.

Статья 358.3. Содержание договора залога права

1. В договоре залога права должны быть указаны обязательство, из которого вытекает закладываемое право, сведения о должнике залогодателя и сторона договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право.

В случае, если предметом залога является принадлежащее залогодателю право требовать уплаты денежной суммы, в договоре залога может быть указан размер этой суммы или порядок ее определения.

2. В случаях, если предметом залога является совокупность прав (требований) или будущее право, сведения об обязательстве, из которого вытекает закладываемое право, и о должнике залогодателя могут быть указаны в договоре общим образом, то есть посредством данных, позволяющих индивидуализировать закладываемые права и определить лиц, которые являются или на момент обращения взыскания на предмет залога будут являться должниками по этим правам.

Статья 358.6. Исполнение обязательства должником залогодателя

1. Должник залогодателя, право требования к которому заложено, исполняет соответствующее обязательство залогодателю, если договором залога не предусмотрено иное.

Если договором залога предусмотрено право залогодержателя получить исполнение от должника по обязательству, право по которому заложено, должник, уведомленный об этом, обязан исполнять свое обязательство залогодержателю или указанному им лицу.

2. Если иное не установлено договором залога, при получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель по требованию залогодержателя обязан уплатить ему соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом.

3. После возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное право требования залогодержатель имеет право на получение исполнения по данному требованию в пределах, необходимых для покрытия требований залогодержателя, обеспеченных залогом, в том числе право на подачу заявлений об исполнении обязательств до востребования, если предметом залога является требование по обязательству до востребования.

Статья 358.7. Защита залогодержателя права

1. Если иное не предусмотрено договором, в случае нарушения обязанностей, предусмотренных статьей 358.6 настоящего Кодекса, залогодержатель вправе требовать от залогодателя досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а при его неисполнении — обратить взыскание на предмет залога в установленном порядке.

Статья 358.15. Залог прав участников юридических лиц

1. Залог прав акционера осуществляется посредством залога принадлежащих акционеру акций этого общества, залог прав участника общества с ограниченной ответственностью — посредством залога принадлежащей ему доли в уставном капитале общества в соответствии с правилами, установленными настоящим Кодексом и законами о хозяйственных обществах.

Залог прав участников (учредителей) иных юридических лиц не допускается.

2. При залоге акций удостоверенные ими права осуществляет залогодатель (акционер), если иное не предусмотрено договором залога акций. Если иное не предусмотрено договором залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, до момента прекращения залога права участника общества осуществляются залогодержателем.

Статья 358.16. Залог ценных бумаг

1. Залог документарной ценной бумаги возникает с момента передачи ее залогодержателю, если иное не установлено законом или договором. Залог бездокументарной ценной бумаги возникает с момента внесения записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца бездокументарных ценных бумаг.

2. Если залог ордерной ценной бумаги совершен посредством залогового индоссамента, правоотношения между залогодателем, залогодержателем и должником по ордерной ценной бумаге регулируются законами о ценных бумагах.

3. К отношениям, связанным с залогом документарных ценных бумаг и не урегулированным законом, применяются правила о залоге вещей, если иное не установлено законами о ценных бумагах и не вытекает из существа соответствующих ценных бумаг.

4. К отношениям, связанным с залогом бездокументарных ценных бумаг применяются правила о залоге документарных бумаг, если иное не вытекает из существа соответствующих бездокументарных ценных бумаг.

Статья 358.17. Осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой

1. Договором залога ценной бумаги может быть предусмотрено осуществление залогодержателем всех прав, принадлежащих залогодателю и удостоверенных заложенной ценной бумагой, либо всех прав, принадлежащих залогодателю и удостоверенных заложенной ценной бумагой, кроме права на получение дохода по ценной бумаге.

2. Залогодержатель осуществляет заложенные права от своего имени.

Если договором залога залогодержатель ограничен в осуществлении прав, удостоверенных ценной бумагой, нарушение им таких ограничений не затрагивает права и обязанности третьих лиц, которые не знали и не должны были знать о таких ограничениях. Однако залогодержатель несет перед залогодателем ответственность за данные нарушения, а залогодатель вправе требовать в судебном порядке прекращения права залога.

3. Если по условиям договора залога ценной бумаги залогодатель обязан согласовывать с залогодержателем свои действия по осуществлению прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой, в случае нарушения залогодателем указанной обязанности он несет перед залогодержателем ответственность, а залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Статья 358.18. Залог исключительных прав

1. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий могут быть предметом залога в той мере, в какой правила настоящего Кодекса допускают их отчуждение.

3. К договору залога исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации применяются общие положения о залоге (статьи 334 — 356), а к договору залога прав по договору об отчуждении исключительных прав и по лицензионному (сублицензионному) договору применяются положения о залоге обязательственных прав (статьи 358.1 — 358.8), поскольку иное не установлено настоящим Кодексом и не вытекает из содержания или характера соответствующих прав.

4. По договору залога исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации залогодатель в течение срока действия этого договора без согласия залогодержателя вправе использовать такой результат интеллектуальной деятельности или такое средство индивидуализации и распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство, за исключением случая отчуждения исключительного права, если договором не предусмотрено иное. Залогодатель не вправе отчуждать исключительное право без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором.

99. Удержание и задаток как способы обеспечения обязательств.

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок соответствующего обязательства удерживать ее до тех пор, пока обязательство не будет исполнено.

Круг требований, которые могут обеспечиваться удержанием, зависит от предпринимательского (или непредпринимательского) характера обязательства: 

— 1 вариант: стороны обязательства действуют как предприниматели> тогда удержанием могут обеспечиваться любые требования, возникшие из обязательства между ними (причем подрядчик может удерживать не только результат работ, но и неиспользованные материалы, оборудование и т.п.);

— 2 вариант: иные случаи> здесь удержанием могут обеспечиваться лишь требования по оплате удерживаемой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков (см. п.1 ст.359 ГК). 

В роли кредитора, удерживающего вещь, может, в частности, оказаться хранитель, перевозчик, подрядчик (при неоплате услуги или работы).

Ограничений в части круга вещей, которые могут быть предметом удержания, закон не устанавливает. Спорным в этой связи является вопрос о правомерности удержания денег и недвижимости (многие авторы, в частности, С.В. Сарбаш, М.И. Брагинский, Т.В. Богачева, не без оснований дают отрицательный ответ).      

Закон допускает возможность удержания даже несмотря на то, что после того, как вещь поступила во владение кредитора, права на нееприобретены третьим лицом (п.2 ст.359 ГК). Однако, «возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли» (т.е. спорная вещь должна оказаться во владении кредитора на законном основании) (п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой, сообщенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66).

Для реализации права на удержание не требуется, чтобы возможность удержания была специально предусмотрено соглашением сторон. Вместе с тем, договором можно исключить или ограничить возможность удержания (п.3 ст.359 ГК).

Требования кредитора удовлетворяются из стоимости удерживаемой вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст.360 ГК). Но из этого вовсе не следует, что право на удержание трансформируется в право залога.

Задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п.1 ст.380 ГК).

Задатком могут обеспечиваться только денежные обязательства, возникающие из договора. На практике широкое распространение получило передача денег в обеспечение исполнения обязательств из предварительного договора. Арбитражные суды исходят из правовой позиции, определенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. № 13331/09, в соответствии с которой применение задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору, не содержащему взаимных денежных обязательств между сторонами, невозможно.

Проект ГК предлагает расширить сферу использования задатка – также для обеспечения исполнения: а) обязательства заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором; б) в случаях, установленных законом, — и иных требований.

Основанием возникновения обеспечительного обязательства является соглашение о задатке, которое должно быть совершено независимо от суммы задатка в письменной форме, но без страха недействительности (в отличие от залога и поручительства!) (п.2 ст.380 ГК).

Выделяют три основные функции задатка:

(1) удостоверительная(доказательственная): выдача задатка подтверждает заключение договора;  

(2) обеспечительная, рассчитанная на случай неисполнения договора.

 «Судьба» задатка поставлена в зависимость от того, кто несет ответственность за неисполнение:

— задаткодатель > задаток остается у другой стороны;

— задаткополучатель> он обязан уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

!!! Однако, в порядке аналогии закона к указанным мерам ответственности за неисполнение договора, обеспеченным задатком, применяются положения ст.333 ГК (п.8 постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81).  

Наряду с этим, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное; таким образом, задаток по общему правилу носит зачетный характер.

Следует учитывать, что при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен (см. ст.381 ГК);

(3) платежная: задаток выдается в счет причитающихся платежей.

Платежная функция сближает задаток с авансом; однако, последний не выполняет обеспечительную функцию. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком (в частности вследствие несоблюдения письменной формы соглашения), эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (см. п.3 ст.380 ГК).

100. Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств.

Поручительство возникает на основании договора поручительства или в силу закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (см., к примеру, ст.532 ГК).

Договор поручительства – это соглашение, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст.361 ГК).

При этом действующее законодательство:

= непредусматривает обязанности должника выплачивать поручителю вознаграждение за предоставление поручительства (ср. с банковской гарантией);

= не запрещает заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства (см. п.3 постановления Пленума № 42).

Поручительство может обеспечивать исполнение:

1) как существующего обязательства, так и обязательства, которое возникнет в будущем (см. ст.361 ГК + п.2 постановления Пленума № 42);

2) как денежного, так и неденежного обязательства (с учетом того, что по неденежным обязательствам при определенных обстоятельствах могут возникнуть денежные требования к должнику – о возмещении убытков, взыскании неустойки и пр.) (см. п.1 постановления Пленума              № 42); 

3) в том числе, обязательства из условных сделок (см. п.2 постановления Пленума № 42).

Форма договора поручительства– письменная под страхом недействительности (ст.362 ГК). Судебная практика при этом исходит из того, что отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства (п.1 Обзора № 28).

Субъекты обеспечительного обязательства – поручитель и кредитор по основному обязательству.

Должник по основному обязательству не является стороной обеспечительного обязательства; при этом отсутствие его согласия (уведомления) не влияет на действительность поручительства (см. п.5 постановления Пленума № 42).

Характеристика ответственности поручителя перед кредитором:

1) при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником основного обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя;

2) объем ответственности поручителя тождественен объему ответственности должника (включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником), если иное не предусмотрено договором поручительства;

3) лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (ст.363 ГК); лица, независимо друга от друга поручившиеся за одного должника, солидарными должниками не становятся;  

4) поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства; причем даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст.364 ГК).

По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Это продиктовано тем, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят:

а) права кредитора по этому обязательству (т.е. имеет место перемена лиц в обязательстве, а не регресс! – см. п.13 постановления Пленума № 42)и

б) права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю.

Объем указанных прав ограничен объемом, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Кроме того, поручитель приобретает и самостоятельные права — он вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Названные правила применяются, если иное не предусмотрено правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними (ст.365 ГК).

Исполнивший обязательство должник обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, также исполнивший обязательство, вправе по своему выбору:

а) взыскать с кредитора неосновательно полученное либо

б) предъявить регрессное требование к должнику – в этом случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное (см. ст.366 ГК, п.13 Обзора № 28).

ГК (ст.367) предусматривает следующие специальные основания прекращения поручительства:

1) прекращение основного обязательства (что объясняется акцессорным характером поручительства);

2) изменение основного обязательствабез согласия поручителя, но только если изменение влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя (например, при изменении процентной ставки по кредитному договору, даже если возможность такого изменения была прямо предусмотрена кредитным договором, – см. п.6 Обзора № 28).

Вместе с тем, арбитражные суды в настоящее время руководствуются положением, в соответствии с которым изменение основного обязательства (при увеличении суммы долга или размера процентов по денежному обязательству, сокращении или увеличении срока исполнения основного обязательства) не влечет, по общему правилу, прекращение поручительства; поручитель же в этом случае отвечает перед кредитором на первоначальных условиях (см. п.37 постановления Пленума № 42).  

Проект ГК предлагает это прямо закрепить: поручительство при изменении основного обязательства не должно прекращаться, но поручитель должен отвечать на прежних условиях;

3) перевод на другое лицо долга по основному обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

Следует, однако, учитывать, что поручительство не прекращается, если в договоре поручительства установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству (п.9 Обзора № 28).

На практике остро встал вопрос о сохранении поручительства в случае смерти должника. Суды исходят из того, что смерть должника, по общему правилу, не прекращает поручительство. Противоречивой, однако, является судебная практика в части размера ответственности поручителя:

= суды общей юрисдикции придерживаются линии, в соответствии с которой при наличии наследников и наследственного имущества взыскание кредитной задолженности возможно с поручителя лишь в пределах стоимости наследственного имущества (если, конечно, в договоре поручителя с кредитной организацией поручитель дал кредитору согласие отвечать за нового должника) (Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2008 года, утв. постановлением Президиума ВС РФ от 28 мая 2008 г.; ответ на вопрос № 1);

= арбитражные суды, напротив, исходят из того, что в отношениях с кредитором поручитель не вправе ссылаться на ограниченную ответственность наследников (см. п.20 постановления Пленума № 42)

Концепция…РФ и Проект ГК высказываются за то, что в случае смерти гражданина — должника по обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности: поручитель не должен ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя;

4) отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

5) истечение определенного срока, при условии, что в пределах этого срока кредитор не предъявил иска(а не простой претензии!) к поручителю. Иск должен быть заявлен:

= 1-ый вариант: в договоре поручительства указан срок, на который дано поручительство Þ до истечения данного срока; 

= 2-ой вариант: в договоре поручительства срок поручительства не установлен (в том числе в случае, когда в договоре указано, что поручительство действует до фактического исполнения основного обязательства – см. п.2 Обзора № 28):

¨ если срок исполнения основного обязательства является конкретно определенным Þ в течение одного года со дня наступления этого срока;

¨ когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования Þ не позднее двух лет со дня заключения договора поручительства.

По своей правовой природе все указанные сроки являются пресекательными, а не сроками исковой давности (см. п.33 постановления Пленума № 42).

95. Предмет залога и обеспечиваемое залогом требование. Старшинство залогов.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Залог отдельных видов имущества может быть ограничен или запрещен законом.

Договором залога или в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. На полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы залог распространяется в случаях, предусмотренных законом или договором.

При заключении договора залога залогодатель обязан предупредить в письменной форме залогодержателя о всех известных ему к моменту заключения договора правах третьих лиц на предмет залога (вещных правах, правах, возникающих из договоров аренды, ссуды и т.п.). В случае неисполнения залогодателем этой обязанности залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или изменения условий договора залога, если иное не предусмотрено законом или договором.

Обеспечиваемое залогом требование

Если иное не предусмотрено законом или договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание предмета залога и связанных с обращением взыскания на предмет залога и его реализацией расходов.

Старшинство залогов

В случаях, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

Старшинство залогов может быть изменено: соглашением между залогодержателями; соглашением между одним, несколькими или всеми залогодержателями и залогодателем.

Во всяком случае указанные соглашения не затрагивают права третьих лиц, не являющихся сторонами указанных соглашений.

Последующий залог допускается, если иное не установлено законом. Если предшествующий договор залога предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор залога, такой договор залога должен быть заключен с соблюдением указанных условий. При нарушении указанных условий предшествующий залогодержатель вправе требовать от залогодателя возмещения причиненных этим убытков.

Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения о всех существующих залогах имущества, предусмотренные пунктом 1 статьи 339 настоящего Кодекса, и отвечает за убытки, причиненные последующим залогодержателям вследствие невыполнения этой обязанности, если не докажет, что залогодержатель знал или должен был знать о предшествующих залогах.

Залогодатель, заключивший последующий договор залога, незамедлительно должен уведомить об этом залогодержателей по предшествующим залогам и по их требованию сообщить сведения о последующем залоге.

Если последующий договор залога заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором залога, о чем залогодержатель по последующему договору знал или должен был знать, его требования к залогодателю удовлетворяются с учетом условий предшествующего договора залога.

Изменение предшествующего договора залога после заключения последующего договора залога, если последующий договор залога заключен с соблюдением условий, предусмотренных для него предшествующим договором залога, или такие условия не были предусмотрены предшествующим договором залога, не затрагивает права последующего залогодержателя при условии, что такое изменение влечет ухудшение обеспечения его требования и произведено без согласия последующего залогодержателя.

Очередность удовлетворения требований залогодержателей

Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, очередность удовлетворения требований залогодержателей устанавливается в зависимости от момента возникновения каждого залога.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество предшествующим залогодержателем последующий залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом, и в случае его неисполнения обратить взыскание на заложенное имущество одновременно с предшествующим залогодержателем. Договором между залогодателем и последующим залогодержателем может быть ограничено право такого залогодержателя потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом.

Требование, обеспеченное последующим залогом, не подлежит досрочному удовлетворению, если оставшегося после обращения взыскания предшествующим залогодержателем заложенного имущества будет достаточно для удовлетворения требования последующего залогодержателя.

Если последующий залогодержатель не воспользовался правом потребовать досрочного исполнения обязательства или данное право было ограничено соглашением, последующий залог прекращается, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи.

Если в отношении заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, заключены два и более договора о залоге или совершены иные сделки, повлекшие возникновение залога, и невозможно установить, какая из указанных сделок совершена ранее, требования залогодержателей по таким залогам удовлетворяются пропорционально размерам обеспеченных залогом обязательств.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом, предшествующий залогодержатель вправе потребовать одновременно досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и обращения взыскания на это имущество. Если залогодержатель по предшествующему договору залога не воспользовался данным правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующим залогом, переходит к его приобретателю с обременением предшествующим залогом.

До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующему и последующему залогам, залогодержатель, имеющий намерение предъявить свои требования к взысканию, обязан уведомить об этом в письменной форме всех других известных ему залогодержателей этого же имущества.

Залогодатель, к которому предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество одним из залогодержателей, обязан уведомить об этом в письменной форме всех других залогодержателей этого же имущества.

После распределения сумм, вырученных от реализации заложенного имущества, между всеми залогодержателями реализованного заложенного имущества, заявившими свои требования к взысканию, в порядке очередности распределяются суммы неустойки, убытков и иных штрафных санкций, подлежащих уплате залогодержателю в соответствии с условиями обеспеченного обязательства. Иная очередность распределения сумм неустойки, убытков и иных штрафных санкций может быть предусмотрена в соответствии с законами о ценных бумагах.

Правила, установленные настоящей статьей, не применяются, если залогодержателем по предшествующему и последующему залогам является одно и то же лицо. В этом случае требования, обеспеченные каждым из залогов, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения обеспеченных залогом обязательств, если законом или соглашением сторон не предусмотрено иное.

96. Обращение взыскания на заложенное имущество (основания и порядок) и его реализация. Прекращение залога.

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства.

Обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества;

2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Если договором залога не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

Должник и являющийся третьим лицом залогодатель вправе прекратить в любое время до реализации предмета залога обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Если соглашением сторон предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержатель вправе предъявить в суд требование об обращении взыскания на заложенное имущество.

При обращении взыскания и реализации заложенного имущества залогодержателем и иными лицами должны быть приняты меры, необходимые для получения наибольшей выручки от продажи предмета залога. Лицо, которому причинены убытки неисполнением указанной обязанности, вправе потребовать их возмещения.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения залогодателя с залогодержателем, если иное не предусмотрено законом.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:

·         предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке;

·         предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

·         залогодатель — физическое лицо в установленном порядке признано безвестно отсутствующим;

·         заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества, если соглашением между предшествующим и последующим залогодержателями не предусмотрено иное;

·         имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким залогодержателям, за исключением случая, когда соглашением всех созалогодержателей с залогодателем предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания.

Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке на заложенное имущество должно быть заключено в той же форме, что и договор залога этого имущества. Обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд допускается в порядке, установленном законодательством о нотариате и законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, удостоверен нотариально.

Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должно содержать указание на один способ или несколько способов реализации заложенного имущества, предусмотренных настоящим Кодексом, а также стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения.

В случае, если соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество предусматривает несколько способов реализации заложенного имущества, право выбора способа реализации принадлежит залогодержателю при условии, что соглашением не предусмотрено иное.

Если обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется во внесудебном порядке, залогодержатель или нотариус, который производит обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном законодательством о нотариате, обязан направить залогодателю, известным им залогодержателям, а также должнику уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога.

Реализация заложенного имущества допускается не ранее чем через десять дней с момента получения залогодателем и должником уведомления залогодержателя или нотариуса, если иной срок не предусмотрен законом, а также если больший срок не предусмотрен соглашением между залогодержателем и залогодателем. В случаях, предусмотренных банковским законодательством, реализация заложенного движимого имущества может быть осуществлена до истечения указанного срока при существенном риске значительного снижения стоимости предмета залога по сравнению с ценой реализации (начальной продажной ценой), указанной в уведомлении.

97. Договор управления залогом. Залог товаров в обороте. Залог вещей в ломбарде.

Договор управления залогом

1. Кредитор (кредиторы) по обеспечиваемому залогом обязательству (обязательствам), исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, вправе заключить договор управления залогом с одним из таких кредиторов или третьим лицом (управляющим залогом).

По договору управления залогом управляющий залогом, действуя от имени и в интересах всех кредиторов, заключивших договор, обязуется заключить договор залога с залогодателем и (или) осуществлять все права и обязанности залогодержателя по договору залога, а кредитор (кредиторы) — компенсировать управляющему залогом понесенные им расходы и уплатить ему вознаграждение, если иное не предусмотрено договором.

Если залог возник ранее заключения договора управления залогом, управляющий залогом по соглашению о передаче договора залога (статья 392.3) вправе осуществлять в силу договора управления залогом все права и обязанности залогодержателя.

Кредитор (кредиторы) не вправе осуществлять свои права и обязанности залогодержателей до момента прекращения договора управления залогом.

Управляющим залогом может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация.

Управляющий залогом обязан осуществлять все права и обязанности залогодержателя по договору залога на наиболее выгодных для кредитора (кредиторов) условиях. Полномочия управляющего залогом определяются договором управления залогом (пункт 4 статьи 185) и могут быть изменены по соглашению сторон договора управления залогом.

Договором управления залогом может быть предусмотрено, что определенные правомочия залогодержателя осуществляются управляющим залогом с предварительного согласия кредитора (кредиторов).

Имущество, полученное управляющим залогом в интересах кредиторов, являющихся сторонами договора управления залогом, в том числе в результате обращения взыскания на предмет залога, поступает в долевую собственность указанных кредиторов пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом, если иное не установлено соглашением между кредиторами, и подлежит продаже по требованию любого из кредиторов.

5. Договор управления залогом прекращается вследствие:

1) прекращения обеспеченного залогом обязательства;

2) расторжения договора по решению кредитора (кредиторов) в одностороннем порядке;

3) признания управляющего залогом несостоятельным (банкротом).

В части, не урегулированной настоящей статьей, если иное не вытекает из существа обязательств сторон, к обязанностям управляющего по договору управления залогом, не являющегося залогодержателем, применяются правила о договоре поручения, а к правам и обязанностям залогодержателей по отношению друг к другу применяются правила о договоре простого товарищества, заключаемом для осуществления предпринимательской деятельности.

Залог товаров в обороте

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога.

Предмет залога по договору залога товаров в обороте может быть определен посредством указания родовых признаков соответствующих товаров и мест их нахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных участках.

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, которые указаны в договоре залога товаров в обороте, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления.

Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции, если иное не предусмотрено договором залога.

4. При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе приостановить операции с заложенными товарами до устранения нарушения путем наложения на них своих знаков и печатей. В целях различения указанных заложенных товаров и иных вещей может быть нотариально удостоверен факт нахождения заложенных товаров в определенном месте в определенное время.

Залог вещей в ломбарде

Принятие от граждан в залог движимых вещей, предназначенных для личного потребления, в обеспечение краткосрочных займов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности специализированными организациями — ломбардами.

Договор займа оформляется выдачей ломбардом залогового билета.

Закладываемые вещи передаются в ломбард. Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, соответствующей ценам на вещи такого рода и такого качества, обычно устанавливаемым в торговле в момент их принятия в залог. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. Ломбард несет ответственность за утрату заложенных вещей и их повреждение, если не докажет, что утрата, повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

В случае невозвращения в установленный срок суммы займа, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард по истечении льготного месячного срока вправе продать это имущество в порядке, установленном законом о ломбардах. После этого требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

Правила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей устанавливаются законом о ломбардах в соответствии с настоящим Кодексом.

Условия договора займа, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему настоящим Кодексом и другими законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона.

92. Понятие, функции и система способов обеспечения исполнения обязательств. Специфика обеспечительного обязательства. Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств.

Наличие обязательственных правоотношений само по себе не гарантирует их надлежащее исполнение; зачастую требуются специальные меры, призванные укрепить положение кредитора. 

Способ ОИО – это предусмотренная законом или договором специальная мера имущественного характера, побуждающая должника к надлежащему исполнению обязательства и направленная на удовлетворение интересов кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

С учетом этого основными функциями способов ОИО являются:

1) стимулирующая – способы ОИО побуждают должника к должному поведению под страхом наступления невыгодных последствий;

2) компенсационная – они призваны компенсировать (предотвратить) негативные последствия при нарушении должником условий обязательства.      

Способы ОИВ могут также иметь и иные функции: например, с помощью задатка подтверждается факт заключения договора. 

Способами ОИО, в частности, являются:

Ö неустойка,

Ö залог,

Ö удержание имущества должника,

Ö поручительство,

Ö банковская гарантия,

Ö задаток.

Данный перечень – не исчерпывающий: законом или договором могут быть предусмотрены и иные способы (п.1 ст.329 ГК). См., например, ст.824 ГК (уступка денежного требования) + передача имущества, иного чем деньги, в случае нарушения обязательства (п.7 постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81).

Проект ГК предлагает новый способ ОИО – обеспечительный платеж.

ОИО порождает между кредитором этого обязательства и лицом, обеспечивающим его исполнение (как правило, им является должник по обеспечиваемому обязательству), обязательственное правоотношение особого рода. Специфика такого обязательства заключается в его дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому (главному или основному) обязательству. Акцессорность проявляется в следующих основных моментах:

1) прекращение основного обязательства, по общему правилу, влечет прекращение и обеспечительного (исключение – банковская гарантия);

2) недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (опять же, например, для банковской гарантии); недействительность же соглашения об обеспечении исполнения обязательства, напротив, никогда не влечет недействительности основного обязательства (п.п.2, 3 ст.329 ГК); 

3) обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора к другому лицу (см. ст.384 ГК).

НЕУСТОЙКА.

Неустойка (штраф, пеня) – это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (в частности в случае просрочки исполнения) (п.1 ст.330 ГК).

Неустойка имеет двойственную природу - с одной стороны, она выступает способом ОИО, с другой стороны – мерой гражданско-правовой ответственности; поэтому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (п.2 ст.330 ГК). Причем особенностью взыскания неустойки, в отличие от применения иных форм ответственности,  является то, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст.330 ГК).

ГК не разграничивает неустойку, штраф и пени, давая для них единое правовое регулирование. На практике штраф обычно определяется в твердой денежной сумме; пени – непрерывно начисляются за каждый день просрочки в течение определенного периода времени.

Виды неустойки:

1) в зависимости от того, где она установлена: 

а) законная неустойка (см., например, ст.ст.23, 23.1, 28, 30, 31 ФЗ «О защите прав потребителей»). Следует учитывать, что:

— кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон;

— размер такой неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает (ст.332 ГК);

б) договорная неустойка, при этом соглашение о неустойке под страхом недействительности должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.331 ГК);

2) в зависимости от соотношения кредиторских прав на взыскание  неустойки и на возмещение убытков: 

Öзачетная – когда убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой;

Öисключительная — когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

Öштрафная — когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

Öальтернативная — когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

!!! Если иное не установлено законом или договором, неустойка является зачетной (см. ст.394 ГК).

ГК не содержит норм о предельном размере неустойки. Однако, в силу ст.333 ГК  суд вправе уменьшить неустойку, при этом:

1) основанием уменьшения является её явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Конституционность данного положения подтверждена КС РФ (см., например, определения от 24 января 2006 г. № 9-О, от 22 января 2004 г. № 13-О).

Соразмерность неустойки предполагается, поэтому именно ответчик должен представить доказательства несоразмерности, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. Обстоятельства, не связанные с явной несоразмерностью, например, тяжелое финансовое положение, неисполнение обязательств контрагентами, наложение ареста, выполнение социально значимых функций, не могут сами по себе служить основанием для применения ст.333 ГК (см. п.1 постановления Пленума № 81, п.2 Обзора № 17);

2) определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды, по общему правилу могут исходить из 2-кратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период нарушения денежного обязательства (но не менее однократной!) (см. п.2 постановления Пленума № 81);   

3) неустойка может быть снижена судом только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, сделанного при рассмотрении судом дела по правилам первой инстанции (см. п.п.1, 3 постановления Пленума № 81). Это – новый подход; ранее Президиум ВАС РФ указывал, что при наличии оснований суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли об этом ходатайство ответчиком, причем вопрос о применении ст.333 ГК может быть решен в любой инстанции (см. п.1 Обзора № 17);

4) если неустойка перечислена должником добровольно, он не вправе требовать снижения ее суммы (см. п.5 постановления Пленума № 81);

5) правила ст.333 ГК распространяются как на договорную, так и законную неустойку (п.4 постановления Пленума № 81).

93. Залог: понятие и правовая природа, правовое регулирование, основания возникновения (в т.ч. требования к форме и содержанию договора залога).

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).

При недостаточности суммы, вырученной в результате обращения взыскания на заложенное имущество, для погашения требования залогодержатель вправе удовлетворить свое требование в непогашенной части за счет иного имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если сумма, вырученная в результате обращения взыскания на заложенное имущество, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Залог между залогодателем и залогодержателем возникает на основании договора. В случаях, установленных законом, залог возникает при наступлении указанных в законе обстоятельств (залог на основании закона).

Условия и форма договора залога

В договоре залога должны быть указаны предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Стороны могут предусмотреть в договоре залога условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

Договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма. Договор залога в обеспечение исполнения обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение правил, содержащихся в настоящем пункте, влечет недействительность договора залога.

Залог подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации в следующих случаях:

1) если в соответствии с законом права, закрепляющие принадлежность имущества определенному лицу, подлежат государственной регистрации (статья 8.1);

2) если предметом залога являются права участника (учредителя) общества с ограниченной ответственностью (статья 358.15).

Возникновение залога

Права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога, если иное не установлено договором или законом. Если предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем, залог возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества, за исключением случая, когда законом или договором предусмотрено, что оно возникает в иной срок.

Если основное обязательство, обеспечиваемое залогом, возникнет в будущем после заключения договора залога, залог возникает с момента, определенного договором, но после возникновения этого обязательства.

94. Субъекты залогового правоотношения, их права, обязанности и ответственность.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи. Если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами и договором залога. Исключение составляют случаи, когда вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому вещь была передана собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли.

Если предметом залога является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица либо уполномоченного органа, такое же согласие или такое же разрешение необходимо для передачи этого имущества в залог, за исключением случаев, когда залог возникает в силу закона.

В случае, если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными созалогодателями.

Созалогодержатели

В случаях, предусмотренных законом или договором, предмет залога может находиться в залоге у нескольких лиц, имеющих на него равные по старшинству права залогодержателей (созалогодержатели), в обеспечение исполнения разных обязательств, по которым созалогодержатели являются самостоятельными кредиторами.

Если иное не установлено законом или соглашением между созалогодержателями, каждый из них самостоятельно осуществляет права и обязанности залогодержателя. Денежные суммы, вырученные от реализации предмета залога, распределяются между созалогодержателями пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом, если иное не предусмотрено соглашением между ними или не вытекает из существа отношений между созалогодержателями.

Если иное не предусмотрено законом или договором, солидарные или долевые кредиторы по обязательству, исполнение которого обеспечено залогом, являются солидарными созалогодержателями по такому залогу.

Денежные суммы, вырученные от реализации предмета залога, распределяются между созалогодержателями, являющимися долевыми кредиторами по основному обязательству, пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом, если иное не предусмотрено договором между ними.

89. Перемена лиц в обязательстве.

Варианты перемены лиц в обязательстве:

1.Переход прав кредитора:

   — в силу закона, например, наследование, суброгация и др.;

   — в силу сделки — уступка требования (цессия) — первоначальный кредитор (цедент), новый кредитор (цессионарий); соглашение о цессии заключается первоначальным и новым кредитором.

2.Передача договора (передача и прав, и обязанностей).

3.Переход долга:

   — в силу закона;

   — в силу сделки — перевод долга — соглашение о переводе долга заключается с согласия кредитора между первоначальным и новым должником, а также может заключаться между новым должником и кредитором, но лишь применительно к предпринимательским обязательствам.

При перемене в обязательстве кредитора согласие должника не требуется, при этом кредитор должен уведомить должника о переходе права требования и несет убытки, связанные с неосведомлённостью должника. Если должник не был уведомлён и исполнил обязательство старому кредитору, обязательство считается исполненным. Невозможен перевод прав, связанных с личностью кредитора (алименты, возмещение вреда здоровью и др.). Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Перевод долга допускается только с согласия кредитора.

90.Понятие, основные черты и система принципов исполнения обязательств.

Исполнение обязательства сводится к совершению должникомдействий (воздержанию от действий), юридическую меру которых определяют лежащие на нем обязанности.

Именно к фигуре должника обращено основное внимание на стадии исполнения. Но в исполнении косвенно участвует и кредитор,ибо он принимает исполнение; причем на него могут возлагаться обязанности, обеспечивающие защиту должника от недобросовестности кредитора (см. ст.312, п.2 ст.408 ГК), не превращающие, тем не менее, последнего в должника. Однако, в силу закона или договора обязанность по принятию исполнения может рассматриваться и в качестве обязанности лица как должника (см., например, п.1 ст.454 ГК).

Понимание исполнения обязательства, с учетом сказанного, может быть различным:

§ только действия должника (узкий, наиболее распространенный подход);

§ действия должника и кредитора (С.В. Сарбаш и др.).

Исполнение обязательства:

1) составляет цель обязательства, выступая средством удовлетворения потребностей и интересов управомоченного лица;

2) является правопрекращающим юридическим фактом.

При этом полемичным остается вопрос о природе действий по исполнению обязательств. Основные подходы:

Öэто юридические поступки (О.А. Красавчиков, М.И. Брагинский, Ю.П. Смит и др.);  

Öэто сделки (В.С. Толстой, В.В. Богданов, Н.Н. Агафонова, М.В. Кротов, О.Н. Садиков и др.)(здесь также присутствует разные подходы – это односторонняя сделка; договор; двусторонняя сделка, но не договор);

Öэто особые юридические факты (suigeneris) (Т.И. Илларионова);  

Ö отдельные виды исполнения представляют собой сделки, другие – нет (И.В. Бекленищева);

3) как правило, представляет собой известную систему последовательно совершаемых действий, т.е. определенный процесс.

Красавчиков О.А. выделяет стадии исполнения обязательств:

Öорганизационную (информирование и пр.);

Öматериальную (предоставление исполненного и принятие предмета исполнения);

Öтехнико-юридическую (проверка исполненного по качественным и количественным показателям).          

Концепция …РФ указывает на необходимость совершенствования института исполнения обязательств. В частности, в ней и в Проекте ГК оговаривается необходимость включения в ГК положения о распределении расходов по исполнению обязательства должником (по общему правилу они должны относиться на должника).

Важнейшими принципами исполнения обязательств являются:

1) принцип надлежащего исполнения, предполагающий, что обязательство должно быть исполнено надлежащим образом в соответствии:

Ö с условиями обязательства и требованиями правовых актов;

Ö при их отсутствии – с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями (ст.309 ГК).

2) принцип реального исполнения (исполнения обязательства в натуре), предполагающий, что предусмотренные условиями обязательства действия должны быть совершены фактически и не подлежат по общему правилу замене денежным и иным эквивалентом. 

Поэтому уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства по общему правилу не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре; иное, правда, может быть предусмотрено законом или договором (п.1 ст.396 ГК).

Действие принципа реального исполнения также ограничено (сужено) тем, что должник освобождается от исполнения обязательства в натуре в случае: 

а) возмещения убытков и уплаты неустойки при неисполнении обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором (п.2 ст.396 ГК). Исключение, в частности, предусмотрено ст.505 ГК;

б) отказа кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п.2 ст.405, п.3 ст.396 ГК);

в) уплаты неустойки, установленной в качестве отступного (ст.409, п.3 ст.396 ГК).

Другие проявления принципа реального исполнения — см. ст.ст.397, 398 ГК. 

Некоторые ученые не признают самостоятельный характер принципа реального исполнения, считая его частным признаком надлежащего исполнения («реальное исполнение составляет лишь один из параметров исполнения, а именно его предмет, и не может рассматриваться в качестве принципа исполнения обязательства не только вследствие многочисленных исключений из обязанности производить исполнение в натуре, но и отсутствия правовых средств понуждения должника к соответствующим действиям» – В.С. Толстой, Г.И. Стрельникова).

Соотношение названных принципов в литературе обычно обозначается не как субординационное, а как координационное. «Оба принципа имеют самостоятельное значение, и ни один не является доминирующим по отношению к другому. Скорее можно говорить об их взаимообусловленности» (М.В. Кротов).

Надлежащее исполнение предполагает исполнение обязательства в натуре. До тех пор, пока исполнение протекает нормально, реальное исполнение означает и надлежащее исполнение. При нарушении же условий обязательства реальное исполнение (если оно имеет место) становится ненадлежащим.   

Иногда в литературе (Н.Н. Агафонова, Н.М. Голованов и др.) в качестве самостоятельного принципа выделяется принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств (неизменности или стабильности обязательств). В соответствии со ст.310 ГК односторонний отказ от исполнения обязательства (либо одностороннее изменение его условий) по общему правилу не допускается (пример по этому поводу — см. п.13 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. №  146).

Вместе с тем, иное может быть установлено:

→ применительно к обязательству, не связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, — законом;  

→ применительно к обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, — законом и договором (если иное не вытекает из закона или существа обязательства).

В частности, ГК допускает отказ от исполнения обязательства в случаях, предусмотренных п.2 ст.328 (отказ от исполнения встречного исполнения), п.2 ст.405 (отказ от принятия исполнения при просрочке должника), п.3 ст.450 (отказ от исполнения договора).

На основе ранее действовавшего законодательства в качестве самостоятельных принципов также рассматривали:

1) принцип экономичности (каждая из сторон должна исполнять свои обязанности наиболее экономичным образом);

2) принцип сотрудничества (каждая сторона должна оказывать другой стороне все возможное содействие в исполнении обязанностей).

В настоящее время можно утверждать о сохранении значения указанных положений для многих обязательств. См., например, ст.718 ГК.

91. Надлежащее исполнение обязательств: требования к сроку, месту и способу (организации) исполнения.

Срок исполнения обязательствапоставлен в зависимость от его определимости исходя из условий обязательства:

— 1 вариант: срок определим (обязательство прямо предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено) Þ тогда обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах временного периода; 

— 2 вариант: срок неопределим (обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок) Þ тогда обязательство подлежит исполнению в разумный срок после возникновения обязательства (т.е. в период времени, нормально необходимый для совершения действия); в противном случае должник обязан исполнить его в 7-дневный срок со дня предъявления кредитором требования (если иное не вытекает из правовых актов, условий или существа обязательства, обычаев делового оборота).   

Правило о 7-дневном сроке применяется и к обязательствам, срок исполнения которых определен моментом востребования.

Как отмечалось, правила 7-дневном сроке не являются универсальными. К примеру, если срок возврата не установлен договором займа или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение 30 дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором (п.1 ст.810 ГК).

В Концепции …РФ и Проекте ГК предлагается исключить положения о разумном сроке «для устранения внутреннего противоречия положений ГК» (оставив только правило о 7 днях).

Возможность досрочного исполнения обязательства предопределяется его характером:

— 1 вариант: обязательство не связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности Þ досрочное исполнение допускается, если иное не вытекает из правовых актов, условий или существа обязательства.

Так, сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно лишь с согласия займодавца (п.2 ст.810 ГК);    

— 2 вариант: обязательство связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности Þ досрочное исполнение не допускается, если иное прямо не вытекает из правовых актов, условий или существа обязательства, обычаев делового оборота.

Способ исполнения обязательства.

Это порядок совершения должником одного или ряда действий в процессе исполнения обязательства. 

Применительно к способу законодательство предусматривает правила:

1) об исполнении обязательства по частям (ст.311 ГК) (имеются в виду делимые обязательства).

Öкредитор вправе не принимать такое исполнение — по общему правилу;

Öиное — может вытекать из правовых актов, условий или существа обязательства, обычаев делового оборота;

2) об исполнении обязательства внесением долга в депозит (ст.327 ГК).

Исполнением обязательства считается внесение причитающихся с должника денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса или суда.

Такое внесение допустимо, только если обязательство не может быть исполнено должником вследствие:

→ отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено;

→ недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя;

→ очевидного отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности в связи со спором по этому поводу между кредитором и другими лицами;

→ уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны.

Нотариальное действие по принятию в депозит денежных сумм и ценных бумаг производится нотариусом по месту исполнения обязательства. Возврат денежных сумм и ценных бумаг лицу, внесшему их в депозит, допускается лишь с письменного согласия лица, в пользу которого сделан взнос, или по решению суда (см. ст.ст.87, 88 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1).

Следует учитывать, что внесение имущества в депозитсуда допускается лишь в случаях, установленных законом. См., например, п.3 ст.209 ФЗ от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (денежные средства, вырученные от продажи имущества гражданина, а также имевшиеся в наличии, вносятся в депозит арбитражного суда);

3)о встречном исполнении обязательств (ст.328 ГК).

Исполнение обязательства одной из сторон признается встречным, если оно в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Квалификация исполнения как встречного имеет следующие юридические последствия:

1) сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе при непредоставлении (частичном предоставлении) другой стороной исполнения приостановить свое исполнение либо отказаться от исполнения (полностью или в соответствующей части);

2) если встречное исполнение произведено, несмотря на непредоставление другой стороной исполнения, эта сторона обязана предоставить исполнение. 

Данные правила могут быть отменены или изменены законом или договором.

Место исполнения обязательства

Если место исполнения не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение должно быть произведено:

·         по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество — в месте нахождения имущества;

·         по обязательству передать товар или иное имущество, предусматривающему его перевозку, — в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору;

·         по другим обязательствам предпринимателя передать товар или иное имущество — в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства;

·         по денежному обязательству — в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо — в месте его нахождения в момент возникновения обязательства; если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства или место нахождения и известил об этом должника — в новом месте жительства или нахождения кредитора с отнесением на счет кредитора расходов, связанных с переменой места исполнения;

·         по всем другим обязательствам — в месте жительства должника, а если должником является юридическое лицо — в месте его нахождения.

86. Виндикационный и негаторный иски.

Виндикационный иск

Это иск не владеющего собственника к незаконному владельцу-несобственнику о возврате вещи в натуре. Производным от виндикационного требования является требование о возврате или возмещении собственнику доходов, которые были или должны были быть извлечены из виндицированного имущества см. ст.303 ГК. Истец — невладеющий собственник, ответчик — незаконный владелец — лицо, самовольно завладевшее вещью, либо лицо, приобретшее вещь от неуправомоченного отчуждателя. Условия предъявления и удовлетворения иска:

1.Истец, не владея вещью, является ее законным собственником см. п.36,40 постановлений пленумов 10/22.

2.Вещь находится в чужом незаконном владении ответчика и сохранилась в натуре см. п.32 постановлений 10/22.

3.Юридическое значение имеют следующие обстоятельства: добросовестность или недобросовестность приобретателя, возмездность или безвозмездность приобретения, характер выбытия имущества из владения собственника (по воле или помимо воли собственника). Приобретение считается возмездным, если отчуждатель получил в полном объёме плату или иное встречное предоставление за передачу спорного имущества. Добросовестным считается приобретатель, который не знал и не должен был знать о неправомерности отчуждения имущества продавцом.

На практике возник вопрос о соотношении правил о недействительности сделок и виндикации. Данная проблема стала предметом конституционного разбирательства, КС РФ указал, что, во-первых, добросовестное приобретение с смысле ст.302 ГК возможно только тогда, когда имущество приобретается не непосредственно у собственника, а у лица, которое не имело отчуждать имущество; во-вторых, последствием сделки, совершенной с таким нарушением является не двусторонняя реституция, а виндикация. См. Постановление КС РФ от 21.04.2003 номер 6-П. С учетом сказанного, высшие судебные инстанции исходят из следующего: если имущество приобретено у неуправомоченного отчуждателя, то собственник вправе обратиться с виндикационным иском; когда в такой ситуации предъявлен иск о признании сделки недействительной, суду следует руководствоваться правилами о виндикации (п.35 постановлений пленумов 10/22).

Срок исковой давности виндикационнго иска общий (3 года).

Негаторный иск.

Собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (ст.304 ГК РФ) путем предъявления негаторного иска (от лат. actionegatoria — отрицающий иск).

Негаторный иск — это иск владеющего собственника к третьему лицу об устранении препятствий, мешающих нормальному осуществлению права собственности. При помощи негаторного иска отрицается право третьего лица вторгаться в сферу правомочий собственника. 

Так, в арбитражный суд обратилось ООО с негаторным иском. Из представленных документов следовало, что помещение, принадлежащее ООО, соприкасается с помещением, арендуемым АО. АО установило металлическую дверь, которая на день рассмотрения спора замурована, чем закрыла доступ в помещение ООО. Арбитражный суд иск удовлетворил, обязав АО устранить имеющее место препятствие в пользовании помещением ООО.  

Основные отличия негаторного иска от виндикационного:

1) при негаторном иске вещь не выбывает из владения собственника (привиндикационном же иске вещь не находится во владении собственника).

Так, по одному из дел суд квалифицировал требование о демонтаже торгового прилавка с оборудованием, установленного в холле нежилого здания, как негаторный иск, ибо истец имел свободный доступ в холл принадлежащего ему здания; 

2) негаторный иск направлен на защиту не столько правомочия владения, сколько правомочия пользования;

3) на негаторный иск не распространяется действие исковой давности (ст.208 ГК РФ); в этой связи длительность нарушения права не препятствует удовлетворению негаторного иска.  

Истец и ответчик по негаторному иску:

¨истец — владеющий вещью собственник; 

¨ответчик — третье лицо, которое препятствует осуществлению прав собственника.

Условия удовлетворения негаторного иска:

1) истец доказал, что он является собственником;  

2) истец доказал, что противоправными действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается право собственности либо создается реальная угроза такого нарушения.

Место совершения действий (бездействия) ответчика – на своем или чужом объекте недвижимости – не имеет юридического значения;

3) противоправные действия ответчика продолжаются или не устранены их последствия. С учетом этого, удовлетворяя негаторный иск, суд вправе как запретить ответчику совершать определенные действия, так и обязать его устранить последствия нарушения права истца.

87. Понятие и система обязательственного права. Гражданско-правовое обязательство: понятие, характерные черты, основания возникновения, виды, элементы.

Обязательственное право — подотрасль гражданского права, система гражданско-правовых норм, регулирующих общественные отношения, складывающиеся в связи с переходом благ между лицами. ГК прямо не указывает на исключительно имущественный характер обязательственных отношений. В литературе превалирует мнение, отрицающее существование неимущественных обязательств.

Вся совокупность гражданско-правовых норм, относящихся к обязательственному праву, подразделяется на две части — общую (раздел 3 ГК) и особенную (раздел 4 ГК).

Гражданско-правовое обязательство — гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (см. ст.307 ГК).

Названным определением охватывается простая (одна обязанность противостоит одному праву) связь должника и кредитора вместе с тем следует учитывать, что термин «обязательство» употребляется и в иных смыслах — для обозначения единого сложного обязательственного правоотношения (у обоих субъектов есть и права, и обязанности), а также для обозначения отдельной обязанности должника.

Характерные черты обязательственного правоотношения:

1.Определенность субъектного состава.

2.Динамичность — обязательство носит преимущественно срочный характер, поскольку в значительной своей массе выступают правовой формой отношений экономического оборота.

3.Повелительность и конкретизированность содержания.

4.Целенаправленность — обязательство выступает в качестве средства обеспечения удовлетворения определенных интересов кредитора.

Виды обязательств:

1. В зависимости от основания возникновения:

1) договорные обязательства (купля-продажа, аренда, заем и т.п.); 

2) внедоговорные обязательства:

— вследствие причинения вреда (деликтные),

— вследствие неосновательного обогащения (кондикционные),

— из односторонних действий.

2. В зависимости от характера требуемого поведения должника:

1) обязательства с положительным содержанием – если должник обязан совершить определенное положительное действие (передать вещь и т.п.);

2) обязательства с отрицательным (негативным) содержанием – если должник обязан воздержаться от совершения определенного действия.

Вопрос о существовании обязательств (в широком смысле) исключительно с негативным содержанием является спорным. Основные подходы:

а) обязательства могут включать обязанности как активного, так и пассивного типа:

→ обязанности пассивного типа могут быть основными в обязательстве, составлять его ядро (Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич, Л.А. Лунц, И.Б. Новицкий, М.М. Агарков, Е.А. Суханов и др.);

→ обязанности пассивного типа могут лишь сопутствовать  активным обязанностям (О.С. Иоффе, В.С. Ем, Н.Д. Егоров, А.И. Масляев, О.Н. Садиков и др.);

б) существование обязательств с отрицательным содержанием невозможно (В.А. Белов);

3. В зависимости от структурного распределения прав и обязанностей:

1) односторонние (односторонне обязывающие) обязательства – если одной стороне обязательства принадлежит только право, другой — только обязанность (например, заемное обязательство);

2) взаимные обязательства – если каждая из сторон имеет и права, и обязанности.

4. В зависимости от предмета исполнения:

1) «однообъектные» обязательства – когда должник обязан совершить строго определенное действие (действия);

2) альтернативные обязательства – когда должник обязан передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий. Право выбора в этом случае принадлежит должнику, если иное не вытекает из правовых актов или условий обязательства (ст.320 ГК); 

3) факультативные обязательства – когда должник имеет право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства.

Выделение факультативных обязательств в настоящее время имеет доктринальный характер; в Концепции…РФ и Проекте ГК предлагается легализовать факультативные обязательства.

5. В зависимости от влияния личности субъектов обязательства на его возникновение, изменение и прекращение особо выделяют обязательства личного характера, в рамках которых, в свою очередь, обособляются обязательства:

а) неразрывно связанные с личностью;

б) в которых личность имеет существенное значение.

В первых обязательствах смерть лица, с личностью которого они связаны, приводит к их прекращению (см. ст.418, 977 ГК); не допускается в них и замена такого лица (см. ст.383 ГК). Для вторых обязательств вводятся лишь ограничения (но не запрет!) перемены лиц в обязательстве (см. п.2 ст.388 ГК).     

6. С учетом связи обязательства с иными обязательственными правоотношениями принято особо выделять акцессорные (дополнительные) обязательства, которые могут существовать только при наличии другого (основного) обязательства, в неразрывной связи с ним (поручительство, залог и др.).     

7. Особо выделяют регрессные обязательства, в силу которых кредитор вправе требовать от должника уплаты денег (передачи иного имущества), уплаченной (переданной) третьему лицу за или по вине должника; по объему регрессное требование не может превышать суммы, уплаченной по основному обязательству. См., например, ст.325, 379 ГК. 

Регрессное обязательство не является акцессорным (дополнительным, придаточным): последнее существует постольку, поскольку существует основное; регрессное же, напротив, возникает только после прекращения основного.   

8. Особо выделяют натуральные обязательства – обязательства, по которым требования кредиторов не пользуются судебной защитой; однако, должник, исполнивший обязательство, не праве требовать возврата исполненного (например, некоторые обязательства из игр и пари, см. ст.1062 ГК).

Концепция…РФ и Проект ГК предлагают ввести в ГК положения о таких обязательствах.

В литературе предлагается систематизация обязательств на основе многоступенчатой классификации: типы (договорные и внедоговорные), группы (договорные — обязательства по реализации имущества, по предоставлению имущества в пользование, по выполнению работ, по оказанию услуг и т.д.; внедоговорные — из односторонних сделок и охранительные), виды (например, обязательства по выполнению работ включают обязательства бытового, строительного и т.п. подряда), подвиды и формы (розничная купля-продажа может быть продажей в кредит, по образцам и т.п.) (Н.Д. Егоров).   

88. Стороны и участники обязательства. Третьи лица в обязательстве. Множественность лиц в обязательстве. Особенности долевых и солидарных обязательств.

Субъектами обязательства являются стороны — кредитор и должник. Если обязательство возникает из одно- или двусторонней сделки, имеются две стороны; при многосторонних сделках — более двух. Применительно к договорному обязательству каждая из сторон может быть одновременно и кредитором, и должником.

Необходимо отличать понятие стороны от понятия участника обязательства. На одной стороне может быть много участников. Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в них в качестве сторон, то есть для третьих лиц. Вместе с тем, оно может создавать для третьих лиц права.  

В обязательстве в качестве каждой из его сторон могут участвовать как одно, так и одновременно несколько лиц. В последнем случае имеет место множественность лиц в обязательстве, которая может быть:

Ö активной (несколько кредиторов),

Ö пассивной (несколько должников),

Ö смешанной (несколько кредиторов и должников).

Недействительность требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательстве на стороне должника, равно как и истечение срока исковой давности по требованию к такому лицу, сами по себе не затрагивают его требований к остальным этим лицам (п.1 ст.308 ГК).

Обязательства со множественностью лиц подразделяются на долевые и солидарные (от лат. solidus – крепкий, целый). ГК устанавливает презумпцию долевого характера множественности: солидарность должна быть прямо предусмотрена договором или законом (ст.321, п.1 ст.322 ГК). Например, в силу закона солидарными являются обязательства:

→ при неделимости предмета обязательства (п.1 ст.322, п.1 ст.707 ГК);

→ связанные с предпринимательской деятельностью, если правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное (п.2 ст.322 ГК);       

→ лиц, совместно причинивших вред (ст.1080 ГК).

При долевом обязательстве каждый из кредиторов имеет право требовать исполнения, а каждый из должников обязан исполнить обязательство лишь в определенной доле. Обязательство предполагается долевым, а доли — равными, если из правовых актов или условий обязательства не вытекает иное (ст.321 ГК).

Солидарные обязательства, с учетом видов множественности лиц, бывают трех видов:

= солидарная обязанность (ответственность) → один кредитор и несколько должников;

= солидарное требование→ несколько кредиторов и один должник;

= смешанная солидарность → несколько кредиторов и несколько должников.

При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения, во-первых, как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, во-вторых, как полностью, так и в части долга; кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников, которые остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (ст.323 ГК).

Исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору. Исполнивший же обязанность должник, в свою очередь, приобретает по общему правилу право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого; при этом неуплаченное одним из солидарных должников падает в равной доле на этого должника и на остальных должников (ст.325 ГК).

При солидарности требования любой из кредиторов вправе предъявить к должнику требование в полном объеме; в свою очередь, до предъявления требования одним из кредиторов должник вправе исполнять обязательство любому из них по своему усмотрению. Солидарный кредитор, получивший исполнение от должника, обязан возместить причитающееся другим кредиторам в равных долях, если иное не вытекает из отношений между ними (см. ст.326 ГК).

В случае смешанной солидарности одновременно применяются правила о солидарной обязанности и солидарном требовании.   

Внимательно изучить ст.ст.321-326 ГК!

Иногда в литературе в качестве самостоятельного вида множественности выделяют субсидиарные (дополнительные) обязательства, суть которых состоит в возложении на дополнительного должника исполнения обязательства вместо должника по основному обязательству в случае, если последний не совершил в срок надлежащих действий (ст.399 ГК). Примеры таких обязательств – см. ст.ст.75, 1074 ГК.

Вместе с тем, субъекты здесь являются сторонами хотя и взаимосвязанных, но самостоятельныхобязательств, вследствие чего субсидиарное обязательство нельзя рассматривать как разновидность множественности лиц в обязательстве (наряду с долевой и солидарной).       

82.Особенности прекращения вещных прав на земельные участки.

ГК РФ применительно к земельным участкам дает специальное регулирование следующим способам прекращения права собственности:

(1)обращение взыскания на участок по обязательствам собственника. Такое обращение допускается только на основании решения суда (см. ст.278);

(2)изъятие земельного участка для государственных и муниципальных нужд путем выкупа(см. ст.279-283). Следует учитывать, что по соглашению с собственником ему может быть предоставлен взамен изымаемого участка другой земельный участок с зачетом его стоимости в выкупную цену (но требовать предоставления другого участка собственник изымаемого  участка не может!).

При изъятии земельного участка путем его выкупа действуют следующие правила:

а) о порядке (процедуре) изъятия:

¨выкуп осуществляется соответствующим публичным образованием;

¨размер выкупной цены (платы за изымаемый земельный участок), сроки и другие условия выкупа определяются соглашением с собственником;

¨ при определении выкупной цены в нее включаются:

во-первых, рыночная стоимость участка и находящегося на нем недвижимого имущества;

во-вторых, все убытки в полном объеме, причиненные собственнику изъятием (в частности, убытки, которые он несет в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенную выгоду);

¨ соответствующий властный орган может предъявить в суд иск о выкупе участка, если:

— собственник не согласен с решением об изъятии либо

— с ним не достигнуто соглашение об условиях выкупа.

Иск может быть предъявлен в течение трех лет с момента направления собственнику уведомления об изъятии;

в) о правах собственника земельного участка до его изъятия:

¨ собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться участком по своему усмотрению и производить необходимые затраты, обеспечивающие использование участка в соответствии с его целевым назначением. Данное положение относится к периоду с момента государственной регистрации решения об изъятии до достижения соглашения о выкупе (или принятия судом решения о выкупе); 

¨ однако, собственник несет риск отнесения на него при определении выкупной цены затрат и убытков, связанных с новым строительством, расширением и реконструкцией зданий и сооружений на участке в указанный период (см. ст.280 ГК);

(3)изъятие земельного участка ввиду его ненадлежащего использования путем продажи:

а) основания такого изъятия:

Öучасток предназначен для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства и не используется для соответствующей цели в течение 3 (трех) лет, если более длительный срок не установлен законом (ст.284 ГК);

Ö использование участка осуществляется с грубым нарушением правил рационального использования земли, установленных земельным законодательством (ст.285 ГК);

б) порядок изъятия:

Öсобственник должен быть заблаговременно предупрежден о допущенных нарушениях. Порядок такого предупреждения определяется земельным законодательством (см. ст.54 Земельного кодекса РФ);

Öрешение об изъятии принимает уполномоченный орган государственной власти или местного самоуправления;

Öпри письменном уведомлении собственником о своем согласии исполнить решение об изъятии участок продается с публичных торгов; в противном случае соответствующий орган может предъявить требование о продаже участка в суд (см. ст.286 ГК).

В ГК РФ «забыли» указать о том, что денежные средства, вырученные от продажи, выплачиваются собственнику. В Проекте ГК данный пробел устраняется (предусматривается, что данные средства, за вычетом расходов на проведение торгов, выплачиваются собственнику).

83. Понятие, содержание, основания возникновения и прекращения права собственности на жилое помещение. Жилое помещение: понятие, виды, назначение.

Вещные права на жилые помещения регламентируются, во-первых, гражданским законодательством (гл.18 ГК) и, во-вторых, жилищным законодательством (раздел 2 жилищного кодекса). Жилое помещение — это изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан. Термин «жилое помещение» является родовым, законодательство выделяет следующие виды: жилой дом, часть жилого дома, квартира или часть квартиры, а также комната (ст.16 ЖК).

Совокупность всех жилых помещений на территории РФ составляет жилищный фонд. Собственник осуществляет права владения, пользования и распоряжения жилым помещением в соответствии с его назначением, которое является строго целевым. Жилое помещение предназначено для проживания граждан. Законодатель определяет следующие пределы использования жилых помещений: в них не допускается размещение промышленных производств (ч.3 ст.17 ЖК), предприятий, учреждений и организаций (допускается только после перевода в нежилое), вместе с тем допустимым является использование помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами (ч.2 ст.17 ЖК)

Специальными случаями приобретения права собственности на жилое помещение в частности являются:

1.Приватизация жилых помещений. Ее регулирование см. Закон РФ 04.07.1991 «О приватизации жилищного фонда в РФ». При такой приватизации в изъятие из общего правила действует принцип бесплатности (1 марта 2015 — крайний срок).

2.Договор участия в долевом строительстве. Отношения из данного договора регулируются ФЗ от 30.12.2004 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов...».

Имеются и специальные основания прекращения права собственности на жилое помещение. В частности, при бесхозяйственном содержании жилого помещения по иску органа местного самоуправления, помещение продается с публичных торгов на основании решения суда (см. ст.293 ГК)

84. Особенности права собственности на жилое помещение в многоквартирном доме. Правовое положение члена семьи собственника жилого помещения.

Собственнику жилого помещения в МКД наряду с принадлежащим ему помещением также принадлежит доля в праве общей долевой собственности на общее имущество МКД (ст.289 ГК РФ).

В состав общего имущества МКД входят: общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (п.1 ст.290 ГК РФ). Жилищный кодекс РФ (далее – ЖК РФ) существенно расширяет состав общего имущества по сравнению с ГК РФ, также относя к нему, в частности, земельный участок, на котором расположен дом, с элементами озеленения и благоустройства (ст.36 ЖК).

Итак, структурно МКД состоит из двух частей:

1) жилых и нежилых помещений, находящихся в раздельной собственности собственников помещений;

2) общего имущества в МКД, находящегося на праве общей долевой собственности собственникам жилых и нежилых помещений. 

Доля каждого собственника помещения в праве собственности на общее имущество МКД пропорциональна размеру общей площади принадлежащего собственнику помещения  (ч.1 ст.37 ЖК РФ).

Доля в праве собственности на общее имущество МКД (далее — доля в праве) следует судьбе права собственности на помещение (ч.2 ст.37 ЖК РФ), поэтому:

а) приобретение данной доли в праве носит зависимый и автоматический характер: при приобретении в собственность помещения в МКД к приобретателю переходит и доля в праве;

б) собственник помещения не может:

¨ осуществлять выдел в натуре своей доли в праве;

¨ отчуждать свою долю в праве, а также совершать иные действия, влекущие за собой ее передачу отдельно от права собственности на помещение (п.2 ст.290 ГК РФ, ч.4 ст.37 ЖК РФ). Тем самым, доля лишена самостоятельной оборотоспособности. 

МКД подлежит управлению. Основным органом управления является общее собрание собственников помещений в МКД (причем это неправосубъектное образование!). Компетенция данного собрания включает различные вопросы организационного и имущественного характера, в частности, вопросы о реконструкции МКД, о капитальном и текущем ремонте общего имущества в МКД, о пользовании общим имуществом (в том числе заключении договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций), о выборе способа управления МКД. Жилищное законодательство (см ст.161 ЖК РФ) исчерпывающе предусматривает три альтернативных способа управления МКД:

1) непосредственное управление собственниками помещений (данный способ востребован, когда в доме имеется небольшое количество собственников);

2) управление товариществом собственников жилья (далее – ТСЖ)либо специализированным потребительским кооперативом.

ТСЖ (объединение собственников помещений) – это самостоятельная организационно-правовая форма некоммерческих организаций (см. ст.135 ЖК РФ). Правовое положение ТСЖ определяется разд.VI ЖК РФ.

Специализированными потребительскими кооперативами являются жилищные и жилищно-строительные кооперативы, правовое положение которых определяется разд.V ЖК РФ.

Управление данным (т.е. вторым) способом может осуществляться ТСЖ (кооперативом) непосредственно либо с привлечением сторонних организаций, в том числе управляющей организации с заключением между ТСЖ (кооперативом) и этой организацией договора управления МКД; 

3) управление управляющей организацией, при этом МКД может управляться только одной организацией (ч.9 ст.162 ЖК). С управляющей организацией заключается договор управления, но уже непосредственно собственниками помещений.  

Выбор способа управления МКД должен осуществляться на общем собрании собственников помещений, причем:

® принятие соответствующего решения является обязанностью, а не правом собственников; 

® способ может быть выбран или изменен в любое время на основании решения общего собрания собственников помещений;  

® решение о выборе способа является обязательным для всех собственников помещений (ст.161 ЖК РФ).

Наряду с собственником, в жилом помещении могут проживать и иные граждане, прежде всего, члены его семьи и бывшие члены его семьи.

Членами семьи собственника, в силу ч.1 ст.31 ЖК РФ:

1) являются: его супруг, дети и родители ®при условии совместного проживания с собственником;

2) могут быть признаны:

а) другие родственники (независимо от степени родства!) и нетрудоспособные иждивенцы, причем как самого собственника, так и членов его семьи,

б) в исключительных случаях иные граждане (например, лицо, проживающее совместно с собственником без регистрации брака), ®

при условии их вселения собственником в качестве членов своей семьи (т.е. собственник, производя вселение, рассматривал данных лиц именно как членов семьи, а не в качестве, к примеру, временных жильцов).

Члены семьи имеют право пользования помещением на условиях, предусмотренных жилищным законодательством (п.1 ст.292 ГК РФ). В соответствии с ч.2 ст.31 ЖК РФ они имеют право пользования помещением наравне с собственником, если иное не установлено соглашением.

Следует заметить, что законодательство не наделяет членов семьи правом на вселение других лиц; тем не менее, суды, в порядке аналогии закона (см. ст.679 ГК РФ и ч.1 ст.70 ЖК РФ), с целью обеспечения прав несовершеннолетних детей допускают признание за членами семьи права на вселение своих несовершеннолетних детей в жилое помещение (п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 02 июля 2009 г. № 14).

В Проекте ГК право пользования членов семьи трактуется как особое вещное право — право личного пользовладения (узуфрукт).

Согласно ЖК РФ дееспособные и ограниченно дееспособные члены несут солидарную ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования, если иное не установлено соглашением (ч.3 ст.31). В ГК РФ, однако, это же правило сформулировано императивно (п.1 ст.292).

Право пользования члена семьи, в частности, прекращается:

1) при переходе права собственности на жилой дом (квартиру), если иное не установлено законом (п.2 ст.292 ГК РФ).

Важно учитывать, что в силу п.4 ст.292 ГК РФ отчуждение жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, требует согласия органа опеки и попечительства. Приведенные предписания следует применять с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, который признал положения п.4 ст.292 ГК РФ в части, определяющей порядок отчуждения жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, если при этом затрагиваются их права или охраняемые законом интересы: 

®не противоречащим Конституции РФ -  в той мере, в какой содержащееся в нем регулирование направлено на обеспечение гарантий прав несовершеннолетних;

®неконституционным — в той мере, в какой содержащееся в нем регулирование не позволяет при разрешении конкретных дел, связанных с отчуждением жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние, обеспечивать эффективную государственную, в том числе судебную, защиту прав тех из них, кто формально не отнесен к находящимся под опекой или попечительством или к оставшимся (по данным органа опеки и попечительства на момент совершения сделки) без родительского попечения, но либо фактически лишен его на момент совершения сделки по отчуждению жилого помещения, либо считается находящимся на попечении родителей, при том, однако, что такая сделка — вопреки установленным законом обязанностям родителей — нарушает права и охраняемые законом интересы несовершеннолетнего (постановление Конституционного Суда РФ от 08 июня 2010 г. № 13-П);   

2) при прекращении семейных отношений с собственником, если иное не установлено соглашением между собственником и бывшим членом его семьи(ч.4 ст.31 ЖК РФ).

Прекращение семейных отношений:

а) между супругами – связано с расторжением брака и признанием брака недействительным;

б) между собственником и иными лицами – об этом могут свидетельствовать отказ от ведения общего хозяйства, отсутствие общего бюджета, общих предметов быта, неоказание взаимной поддержки и т.п., а также выезд в другое место жительства. Однако:

® данные обстоятельства должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами, представленными сторонами;

® отсутствие ведения общего хозяйства (прекращение ведения) само по себе не может свидетельствовать о прекращении семейных отношений (п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 02 июля 2009 г. № 14).

Стоит учитывать, что прекращение семейных отношений между родителями несовершеннолетнего ребенка, проживающего в жилом помещении, находящемся в собственности одного из родителей, не влечет за собой утрату ребенком права пользования. Сохраняет право пользования и ребенок, в отношении которого родители (один из них) лишены родительских прав (п.п.13, 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 02 июля 2009 г. № 14).

В целях защиты интересов бывших членов семьи  законодатель определяет, что:

1) на основании решения суда право пользования за бывшим членом может быть сохранено на определенный срок при определенных обстоятельствах;

2) суд также вправе обязать собственника обеспечить иным жилым помещением бывшего супруга и других членов его семьи, в пользу которых собственник исполняет алиментные обязательства (см. ч.4 ст.31 ЖК РФ). Круг алиментообязанных лиц, основания возникновения алиментных обязательств определяются Семейным кодексом РФ.

85. Правовая охрана отношений собственности. Система гражданско-правовых способов (средств) защиты вещных прав. Защита прав владельца, не являющегося собственником.

В литературе принято разграничивать понятия охраны и защиты права собственности, первое понятие шире второго, поскольку о защите говорят применительно к нарушенному праву. В зависимости от характера посягательства на права собственника и содержания предоставляемой защиты, способы защиты вещных прав обычно подразделяют на:

1.Вещно-правовые, для которых характерно: имеет место непосредственное нарушение вещного права, в момент осуществления притязания вещное правоотношение сохраняется, притязание направлено на защиту вещного права в целом или во всяком случае отдельных его правомочий. Виды вещно-правовых исков:

   — виндикационный;

   — негаторный;

   — иск о признании права собственности — см. п.52,57 постановлений пленумов 10/22;

   — иск об освобождении имущества от ареста (об исключении имущества из описи) — см. п.51 постановлений Пленумов 10/22.

2.Обязательственно-правовые, для которых характерно то, что при осуществлении притязания истец находится с ответчиком в относительном правоотношении. Конкуренция вещно- и обязательственно-правовых исков при наличии между спорящими сторонами договорных или внедоговорных обязательственных правоотношений исключается см. п.34 постановлений пленумов 10/22.

3.Иные способы защиты, например, средства, направленные на защиту интересов собственника при прекращении права собственности (см. ст.306 ГК).